Atos de Concentração e a Superintendência-Geral na Lei 12.529/11 (*)

A nova lei de defesa da concorrência trouxe a possibilidade de aprovação de atos de concentração (ACs) ainda no âmbito da Superintendência-Geral (SG), sem a obrigatoriedade da apreciação destes pelo Tribunal (arts. 54 e 57).

Ao longo da tramitação do projeto de lei no legislativo, essa possibilidade deu margem a uma fundamentada preocupação, associada à concentração de poder em torno do superintendente e à eliminação da natureza colegiada das decisões proferidas pelo plenário do Cade (agora denominado Tribunal).

O texto final da Lei 12.529/11 parece ter estabelecido "travas" apropriadas e suficientes, uma vez que as decisões de aprovação de ACs pelo superintendente podem ser revistas pelo Tribunal, seja por recurso de qualquer terceiro interessado, seja por iniciativa de um dos conselheiros (art. 65).

Superada a preocupação inicial, persistem ao menos duas outras, talvez menores, sobre as relações entre SG e Tribunal. Faz-se referência aos prazos internos para instrução de casos complexos pela SG e às atribuições para negociação de "remédios" para aprovação de ACs.

Em versões anteriores do projeto de lei, tinham sido estabelecidos vários prazos internos a serem observados pela SG na instrução de ACs, o que acabava por reservar certo período para apreciação deles pelo Tribunal. A Lei 12.529/11, no entanto, eliminou-os. Afora o prazo máximo de 240 dias para a decisão final, a contar da notificação ou de sua emenda, não há previsão na lei de um prazo limite para que a SG decida-se pela aprovação ou impugnação do AC. Assim, em tese, a decisão pode chegar ao Tribunal no limite dos 240 dias, preservando apenas os prazos mínimos a serem observados pelo próprio Tribunal (1). A depender do período de instrução, cuja extensão depende apenas da SG, pode ser razoavelmente exíguo o tempo disponível para que o Tribunal conheça e eventualmente instrua o processo antes da  decisão final. 

É correta a eliminação de múltiplos prazos internos, muitos dos quais referentes a andamentos processuais de menor importância, que poderiam engessar a instrução. Todavia, o prazo limite para remissão do processo ao Tribunal não pode ser decidido discricionariamente pela SG.

Quanto aos "remédios" para aprovação de ACs, o texto aprovado pela Câmara (art. 92) dispunha que a SG poderia negociar "Acordos em Controle de Concentrações" (ACCs), a nova e infeliz denominação do termo de compromisso de desempenho. A negociação ocorreria antes da impugnação do AC pelo superintendente e teria a participação do conselheiro-relator. Eventual acordo seria submetido ao Tribunal para aprovação. O artigo foi vetado, de forma que resta na Lei apenas a declaração geral de competência dos conselheiros (art. 11) e da SG (art. 13) para propor e do plenário do Tribunal (art. 9º) para decidir pela aprovação dos ACCs. Não há, portanto, uma divisão de atribuições entre SG e conselheiros para condução de negociações de "remédios", nem a definição do momento processual de seu início, fatos que trazem incertezas para as partes envolvidas e, possivelmente, ineficiências. 

Pensando em uma possível regulação do procedimento pelo Tribunal, convém eliminar a hipótese de as partes interagirem simultaneamente com dois interlocutores, SG e conselheiro-relator, sem que haja uma relação hierárquica definida. Ademais, assim como ocorre em outras jurisdições, a divulgação de um sumário das preocupações concorrenciais vislumbradas e dos possíveis "remédios" (statement of objections) é importante para que as partes possam engajar-se na proposição de uma solução tendo um mínimo de clareza acerca das questões envolvidas. Seria interessante que isso fosse feito antes da impugnação da operação pela SG, resguardando o momento seguinte, já no âmbito do Tribunal, para o eventual aperfeiçoamento do acordo alcançado na SG.

(*) Publicado em IBRAC. Suplemento Eletrônico da Revista do IBRAC. Ano III, nº 1, 2012.

(1) Principalmente, os 30 dias previstos para que as empresas envolvidas ofereçam defesa contra a decisão de impugnação pela SG e os 15 dias para interposição de recurso por terceiros ou avocação pelo Tribunal de decisões da SG pela aprovação do AC.

Lições da Defesa Comercial para a Defesa da Concorrência

Duas reportagens de interesse publicadas no Estadão: Governo endurece punição a dumping e Reforço para o antidumping só virá em 2012.

A rigor, o governo vem endurecendo o combate ao dumping há algum tempo: maior número de processos iniciados, redução do tempo para encerramento das investigações, imposição de direito provisório, suspensão da liberação automática de licenças de importação, cálculo do direito antidumping pela margem de dumping e não a margem de subcotação, entre outras medidas, que agora, promete-se, serão mais ágeis e eficazes.

Em outras oportunidades e em outros locais, já se disse que as medidas antidumping  não se destinam a resolver o problema mais amplo do comércio exterior brasileiro, que decorre da sobrevalorização do Real. Para não citar a mim mesmo, faço referência ao excelente artigo do Sérgio Leo, do Valor Econômico (aqui).

De qualquer modo, feita a ressalva, sim, é importante que o governo tenha essa disposição e se arme para tanto, porém...

Os títulos das duas reportagens são autoexplicativos e sugerem a contradição entre as intenções do governo e os meios para alcançá-las. Segundo o Estadão, conta-se atualmente com 30 investigadores (não seriam em número menor ainda?) e os "120 investigadores que o governo prometeu contratar para fortalecer a defesa contra dumping só começarão a trabalhar em 2012".

Chegamos à "lição" para a defesa da concorrência. 

Entre outras modificações no atual sistema de análise de atos de concentração, encontra-se a obrigação de submissão prévia de fusões e aquisições. Em bom português, as empresas ficam proibidas de consumar o ato (sem trocadilho!) antes da decisão final do "super Cade". 

Em termos conceituais, trata-se de um avanço, pois fica eliminado o risco de prejuízo à concorrência durante a instrução do ato de concentração. Em termos práticos também, pois é criado um incentivo para que as empresas contribuam para a celeridade do trâmite, sem poder apostar no "fato consumado" (não é bem assim, mas para desenvolver esse ponto precisaria de mais tempo).

Em resumo, tudo muito bonito no papel. 

Porém, vale lembrar que o "super Cade" não controla o número de atos de concentração que chega até ele e nem a complexidade deles. Assim, é preciso aumentar rápida e substancialmente o número de profissionais à disposição do "super Cade" para que se dê conta do recado (além de treiná-los etc. etc.). 

O projeto de lei que estabelece o regime de notificação prévia (além de várias outras mudanças importantes) prevê a criação de 200 cargos para o "super Cade". Muita calma nessa hora! A experiência ensina que há uma distância enorme entre a promessa e sua realização.

Cade e BRF

O comunicado do Cade à imprensa está aqui: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?b98c9a6e879c73b045f24de77f

PRÊMIO IBRAC - TIM 2011

CONCURSO DE MONOGRAFIAS SOBRE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Tema: Defesa da Concorrência

Premiação:

Categoria Estudantes de Graduação     R$ 5.000,00 - 1º colocado
     R$ 2.000,00 - 2º colocado
     R$ 1.000,00 - 3º colocado

Categoria Estudantes de Pós-Graduação / Profissionais
      R$ 12.000,00 - 1º colocado
      R$   6.000,00 - 2º colocado
      R$   4.000,00 - 3º colocado

Prazo para entrega dos trabalhos: até 03/10/2011.

  Informações no site: www.ibrac.org.br

O Cade em 2010 e o “Novo Cade” em 2011 (*)

O Cade em 2010

Em 2010, o Cade registrou o maior número de atos de concentração (ACs) distribuídos e julgados desde 2000. Em relação a 2009, o crescimento foi de 48% e de 39%, respectivamente. O tempo médio total de tramitação dos ACs caiu de 182 dias em 2009 para 156 dias em 2010. Para se ter outra base de comparação, o tempo médio total foi de 252 dias em 2005. Em 2010, dos ACs que foram a julgamento, 96% foram aprovados sem restrição; e 4% foram aprovados com restrição. Houve um único AC reprovado.

Fonte: Cade, Cade em Números.

 

O número de processos administrativos (PAs) distribuídos também aumentou significativamente entre 2009 e 2010 (139%), o que não ocorreu com o número de casos julgados (11%). O tempo médio total de tramitação dos PAs passou de 1.617 dias em 2009 para 3.408 dias em 2010 (foram 1.746 dias em 2005). Entre os PAs que foram concluídos em 2010, houve decisão pelo arquivamento em 78% deles e pela condenação, em 22% dos casos.

Fonte: Cade, Cade em Números.

O “novo Cade”

O projeto de lei que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) retornou à Câmara dos Deputados no início de 2011 para que sejam apreciadas as emendas feitas no Senado Federal. Espera-se que neste ano seja instituído o “novo Cade”, cujas mudanças principais são brevemente descritas abaixo:

1. Mudanças organizacionais

O SBDC é unificado no “novo Cade”, que passa a ser composto pelo Tribunal Administrativo, pela Superintendência Geral (SG) e pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE).

O Tribunal (Cade) permanece composto por um presidente e seis conselheiros, nomeados pela Presidência da República, depois de aprovados pelo Senado, porém, os mandados passam a ser de quatro anos, vedada a recondução.

O superintendente geral é nomeado pela Presidência da República, depois de aprovado pelo Senado, para um mandato de dois anos, permitida a recondução. À semelhança das atribuições atuais do secretário de direito econômico, compete à SG instaurar e instruir ACs e PAs, porém, é ampliada sua autonomia na medida em que passa a poder arquivar atos de concentração “simples” e averiguações preliminares sem recurso ao Tribunal.

Compete ao DEE elaborar estudos e pareceres econômicos, sendo dirigido por um economista-chefe, nomeado conjuntamente pelo presidente do Tribunal e pelo superintendente geral, conforme projeto da Câmara, ou por indicação do ministro da Justiça, após aprovação pelo Senado, conforme emenda.

2. Notificação prévia

Fusões e aquisições passam a ser analisadas previamente, ou seja, não podem ser consumadas até a decisão final da SG ou do Tribunal.

Faz-se distinção entre operações simples e complexas, a serem definidas por resolução do Tribunal. As primeiras podem ser aprovadas pela SG, que dispõe de até 60 dias úteis, a contar da notificação para sua decisão. O Tribunal pode avocar ou acatar recursos de terceiros contrários à decisão da SG.

Operações complexas necessariamente são analisadas pelo Tribunal, que tem 240 dias a contar da notificação para a decisão final (prorrogáveis por mais 60 dias a pedido das partes ou por mais 90 dias por decisão fundamentada do Tribunal). De acordo com emenda do Senado, o 240 dias fica reduzido a 120 dias a contar da notificação.

O descumprimento desses prazos resulta na aprovação tácita do AC.

3. Critério de notificação de atos de concentração

O projeto de lei suprime a participação de mercado (igual ou maior do que 20% do mercado relevante) como critério de notificação de atos de concentração ao Tribunal. Passam a ser notificáveis, conforme projeto oriundo da Câmara, as operações em que, cumulativamente, pelo menos um dos grupos envolvidos tenha registrado faturamento bruto no Brasil igual ou superior a 400 milhões de reais e pelo menos um outro grupo tenha registrado faturamento igual ou superior a 30 milhões de reais. De acordo com emenda do Senado, esses valores são de, respectivamente, 1 bilhão de reais e 40 milhões de reais.

4. Multas aplicáveis a infrações à ordem econômica

O projeto originalmente aprovado pela Câmara manteve a multa atualmente em vigor aplicável às empresas condenadas por práticas anticompetitivas, que deve variar entre 1% e 30% do faturamento bruto obtido pela empresa ou grupo econômico no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo.

A inovação, no projeto original da Câmara, diz respeito à base de cálculo da multa, que passa a ser referida ao mercado relevante da infração. Emenda do Senado estabelece que a multa deve variar entre 0,1% e 20% e define a base de cálculo como o faturamento bruto da empresa ou grupo econômico obtido no ramo de atividade em que ocorreu a infração.

A multa aplicável ao administrador da empresa, direta ou indiretamente responsável pela infração, varia entre 10 e 50% do valor da multa aplicada à empresa (ou entre 1% e 10%, conforme emenda do Senado).

--
(*) EDAP. Boletim, nº 6.

Cadê o novo Cade?

Nota do Editor: com a autorização da autora, Cristiane Schmidt (*), segue artigo publicado no Valor Econômico, em 10 de janeiro de 2011.

Ser empresário no Brasil não é trivial. O país caiu na classificação do "Doing Business", documento elaborado anualmente pela International Finance Corporation (IFC), do Banco Mundial. Entre 183 economias, o Brasil posicionou-se em 127º lugar em 2010, caindo três posições em relação a 2009. O que isso tem a ver com o Projeto de Lei da Câmera de 2009 (PL 3937/04), que reforma o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)? Muito, pois um dos complicadores para um saudável ambiente de negócios é a morosidade e incerteza na aplicação das regras de defesa da concorrência. Nesse sentido, a aprovação desse PL parece ser bom caminho a trilhar.

O objetivo principal desse projeto é adotar um sistema antitruste no Brasil cônsono com as melhores práticas internacionais: menos burocrático e, consequentemente, mais eficiente. Em linhas gerais, o projeto se sustenta em quatro pilares: 1) unifica os três órgãos que compõem o SBDC: a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), Secretaria de Direito Econômico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), simplificando os trâmites burocráticos redundantes e maximizando o uso dos recursos escassos do governo, como fizeram mais recentemente Portugal (2004), Espanha (2005), Bélgica (2006) e França (2007); 2) cria uma carreira específica, formando especialistas no assunto; 3) define prazos máximos para as análises: as operações mais simples (90% dos casos) levariam no máximo 20 dias úteis para aprovação e as mais complicadas, de 120 a 270 (120 iniciais mais 90 a pedido do Cade mais 60 a pedido das empresas); e 4) aprimora e racionaliza procedimentos administrativos.

A discussão da reformulação do SBDC iniciou-se em 1999. Ainda que haja consenso de que o modelo vigente seja obsoleto, o projeto, depois de aprovado pelo Senado em 1/12/2010 com a inclusão de algumas emendas, ainda não o foi pela Câmara. Espera-se que ocorra em fevereiro deste ano.

Dentre as preocupações relevantes, destacam-se quatro: 1) o critério para notificação da operação ao SBDC; 2) a exigência da notificação prévia, dado o pequeno quadro de funcionários do SBDC; 3) a concentração excessiva de poder do superintendente-geral; 4) a possibilidade de conflito entre o superintendente-geral e os conselheiros do Cade.

No que toca à primeira preocupação, retirar o "threshold" atual de 20% de participação de mercado, deixando como critério apenas o faturamento, foi uma boa medida para pôr fim à subjetividade da definição de "mercado relevante" para fins de cálculo da fatia de mercado. Se o número escolhido (faturamento combinado pelas empresas de R$ 1 bilhão e R$ 40 milhões em vez dos atuais R$ 400 milhões e R$ 30 milhões) é inadequado, nunca se chegará a um consenso. Tiveram que escolher um número que fizesse sentido para o mercado brasileiro e este faz. Houve, portanto, uma indubitável melhora com esta alteração. Não só pela objetividade, mas pela celeridade que dará. Segundo estudo do Cade, dos últimos 150 negócios julgados, apenas 76 teriam de ser analisados, se esta regra estivesse valendo.

Com relação ao segundo ponto, a exigência da "notificação prévia" - prática internacionalmente adotada - foi imposta com intuito de incentivar as empresas a entregar de forma célere a documentação ao SBDC, ônus que atualmente recai sobre este, que muitas vezes é taxado como "ineficiente", enquanto a demora está, de fato, do outro lado do balcão. A preocupação, no entanto, não está na notificação prévia em si, mas em saber se haverá técnicos suficientes para analisar com qualidade todos os casos. Como no projeto está prevista a ampliação do quadro de funcionários do SBDC dos atuais 70 para 200, é pouco provável que a agilidade dos técnicos seja feita às custas de análises pouco rigorosas.

No que diz respeito ao terceiro tópico, o projeto estabelece salvaguardas suficientes para evitar um "superpoder" por parte do superintendente geral, deixando claro que, qualquer decisão que ele venha a tomar, será passível de revisão. Se ele encerrar um caso, por exemplo - para não sobrecarregar o Tribunal com ritos sumários e apuração de condutas irrelevantes - mas o Cade discordar, o relator pode avocá-lo pelo Tribunal.

No concernente ao quarto ponto, dentro dessa nova instituição haverá duas autoridades: uma responsável pela instrução do processo (superintendente-geral); e a outra pelo julgamento (Cade). Como ocorre atualmente, a palavra final continuará sendo do Tribunal (poder judicante), que é o Cade. Portanto, se hoje esse trâmite funciona bem, não há porque dar errado nesse novo modelo. Ainda que não haja hierarquia entre esses dois agentes, a probabilidade de conflito entre eles é baixa. Por outro lado, o benefício da medida em eliminar a duplicidade de tarefas dos dois órgãos instrutores é óbvio.

O fato é que, passada a fase crítica da crise mundial, pelo menos para o Brasil, mais fusões estão sendo esperadas. Perderá a corrida nas oportunidades de negócios o país que mais entraves tiver para a realização destas. Observa-se hoje no Brasil grande dicotomia entre o vigor da iniciativa privada e a gigantesca burocracia governamental. Abrir (e principalmente fechar) uma empresa no país, encarar a elevada e confusa carga tributária e se deparar com leis defasadas são apenas alguns exemplos de problemas que o governo tem que resolver.

A aprovação do projeto não é a solução para tudo, mas vai na direção correta, dando uma importante contribuição para colocar o país em uma trajetória mais coerente com seus novos desafios. Talvez, depois de mais de 10 anos "em estudo", o projeto pudesse contemplar uma "agência perfeita". Mas, como agradar gregos e troianos é impossível e como o custo da espera pela "perfeição" pode ser mais oneroso do que o benefício de tê-la ainda que de forma "imperfeita", a aprovação deste projeto ajudará o Brasil a ser mais eficiente.

Se o governo focar em tirar as pequenas (embora inúmeras) pedras existentes do caminho dos brasileiros, nossa economia crescerá de maneira mais harmoniosa e eficiente. Isso auxiliará o Brasil a ter uma melhor colocação no "Doing Business 2012".

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt é doutora em Economia pela EPGE/FGV, professora do Ibmec e da FGV e organizadora e uma das autoras da coletânea de livros "Questões comentadas para o exame ANPEC" (Campus).

Aleluia!!!

O Plenário do Senado aprovou o projeto de reforma do SBDC no último dia 1º. Devido às emendas, o projeto retorna à Câmara dos Deputados, que poderá acolhê-las ou não. 

As emendas do Senado que têm tido maior visibilidade são:

- alteração dos percentuais aplicáveis em caso de condenação de empresas por infração à ordem econômica, que passarão a ser de 0,1% a 20% do faturamento bruto (ao invés de 1% a 30%).

Meu comentário é que o texto continua dando margem a dúvida: "no caso de empresa, multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível a estimação."

É louvável a referência ao ramo em que ocorreu a infração como base de cálculo da multa (o que já constava do projeto oriundo da Câmara), o faturamento auferido em determinado mercado pode não ser verificável diretamente, o que deve exigir uma auditoria para se determinar seu valor.

- alteração do prazo de análise e julgamento de atos de concentração, que deixou de ser de, no máximo, 240 dias (no projeto da Câmara) e passou a ser de, no máximo, 120 dias a contar da notificação prévia da operação. Os 120 dias são extensíveis por mais 90 dias, mediante decisão fundamentada do Cade.

Assisti a um filme em que determinado personagem tinha uma ideia "genial": ensinar a emagrecer com exercícios diários de 25 minutos, ao invés do "guru" de plantão, que ensinava a emagrecer com 30 minutos diários de exercício.

240 dias? 210 dias (se admitirmos os 120 mais 90 dias como regra)? Por que não 180 dias? O prazo em si importa relativamente menos do que a qualidade das decisões, o que depende de mais recursos humanos e financeiros que não parecem assegurados.

- alteração do critério para notificação de atos de concentração: ao invés de faturamentos combinados das partes envolvidas de, no mínimo, R$ 400 milhões e 30 milhões, faturamentos combinados de R$ 1 bilhão e R$ 40 milhões.

O Senado consagrou a eliminação da participação no mercado relevante como critério de notificação de atos de concentração (o que já estava previsto no projeto oriundo da Câmara). Medida acertada, uma vez que a definição de mercado relevante e sua mensuração são sujeito a controvérsias. O Senado também consagrou a "combinação" de faturamentos como critério de notificação, alterando apenas os valores propostos pela Câmara. A lógica seria, sem o faturamento combinado, grandes empresas teriam que notificar qualquer coisa, mesmo a compra de "carrinhos de pipoca". Quem argumenta em sentido contrário costuma dizer que grandes empresas podem adquirir empresas nascentes, muitas vezes concorrentes inovadores e de grande potencial competitivo, mas com faturamento ainda pequeno. Operações dessa natureza não seriam isentas de riscos concorrenciais. 

Para mim, os 30 ou 40 milhões de reais parecem um filtro razoável para lidar com pequenas empresas, mas de grande potencial. É chute. Aliás, até onde eu sei, ninguém fez uma análise rigorosa para se chegar a esse ou aquele valor.

Resta ainda comentar a elevação do faturamento do "comprador" (não necessariamente, pois pode ser uma fusão) para R$ 1 bilhão. Fazendo uma conta rápida, a inflação acumulada desde 1994, quando foram estabelecidos os R$ 400 milhões, é da ordem de 250%, o que resulta em um valor atualizado de R$ 1,4 bilhões. Ou seja, assim como ocorre com o imposto de renda, o governo teima em não reajustar a base de cálculo integralmente.

Como dito, são essas as emendas que têm chamado mais a atenção. Mas há outras. A relação que segue não é exaustiva.

- suprimido o § 6º do art. 6º, que previa que um servidor do Cade, indicado pelo Presidente do Tribunal, assumiria interinamente como conselheiro, durante o período de vacância até a posse de um novo conselheiro.

- suprimido o § 3º do art. 9º, que previa que as autoridades federais (amplamente definidas) seriam obrigadas a prestar assistência e colaboração em caso de solicitação pelo Cade.

- suprimido o § 6º do art. 9º, que estabelecia que a Câmara de Comércio Exterior (Camex) deveria se posicionar em relação às decisões do Plenário do Cade propondo alterações no imposto de importação incidente sobre produtos importados (por exemplo).

- suprimida a alínea "c" do inciso VI do art. 13, que relacionava entre as competências da Superintendência Geral a realização de inspeção em empresas, desde que a inspecionada fosse notificada com pelos menos 24 horas de antecedência.

- estabelecido que o Economista-Chefe do Cade será nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal (originalmente previa-se que sua nomeação seria atribuição conjunta do Presidente do Cade e do Superintendente Geral).

- suprimido o inciso I do art. 19, que arrolava, entre as competências da Secretaria de Acompanhamento Econômico, a de opinar sobre aspectos concorrenciais de atos normativos submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras, bem como sobre pedidos de revisão de tarifas.

- alterado o inciso II do art. 19, estabelecendo a competência da Secretaria de Acompanhamento Econômico para opinar sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, e sobre os demais atos dessas entidades, que possam de qualquer forma limitiar ou prejudicar a livre concorrência ou afetar o interesse geral dos adgentes econômicos e dos consumidores.

- alterado o inciso VII do art. 19, circunscrevendo a manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico aos impactos concorrenciais de negociações acerca de acesso ao mercado brasileiro (e não mais sobre alteração tarifária e defesa comercial, como na redação original).

- suprimido o § 4º do art. 19, que previa que o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio deveria se posicionar em relação às manifestações da Secretaria de Acompanhamento Econômico sobre processos de defesa comercial.

- alterado o parágrafo único do art. 90, que previa que não seriam considerados atos de concentração as negociações de ações, quotas ou outros títulos em caráter temporário ou para fins de revenda. A nova redação isenta os contratos associativos quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

- suprimido o § 4º do art. 85, que previa que a proposta de termo de compromisso de cessação de prática (quando a empresa assume que deixará de conduzir-se de forma alegadamente prejudicial à concorrência) poderia ser feita uma única vez.

September 1st

Tenho o hábito, que reputo saudável, de não comentar decisões recentes das autoridades antitruste (exceção declarada às que envolvem a Microsoft, meio que por brincadeira, pois se trata do maior saco de pancadas das agências em várias jurisdições; em breve será sucedida pelo Google e/ou pela Intel... mas esse é outro assunto).

Mantido o costume, faço referência apenas às reportagens "online" que já circulam na imprensa (vide box acima): como diria o Presidente Lula, "nunca antes na história desse país" houve uma multa dessa magnitude - algo em torno de R$ 3 bilhões, aplicada a várias empresas, pela suposta prática de cartel. 

Aliás, se não me falha a memória, o Conselheiro Furlan, relator desse caso, já "acumula" as duas maiores multas aplicadas pelo Cade.

Sim, suposta prática de cartel. Enfim, certa ou errada (essa é uma possibilidade), a decisão é histórica, principalmente, por seu "ativismo". Obviamente não li o voto, apenas ouvi partes dele pela transmissão online da sessão. Refiro-me, então, especificamente à reportagem da Célia Froufe, da Agência Estado (aqui).

"O teor da condenação ... será enviado a uma série de órgãos públicos e privados pela primeira vez na história do órgão antitruste. O objetivo da medida, segundo o relator do caso, conselheiro Fernando Furlan, é obter desdobramentos favoráveis à sociedade da prática ilegal no âmbito econômico. De acordo com Furlan, o material será enviado ao Ministério das Cidades, Conselho Federal de Medicina, associações representativas de hospitais. 'Eles podem acionar as empresas pelas perdas que tiveram, dar início a ações privadas de indenização. Essa é uma praxe lá fora, mas é a primeira vez que atuamos assim', disse o conselheiro...".

Clique aqui ó para o press release do Cade.

Novos Guidelines (1)

Como informado ontem, foi publicado pelo Departamento de Justiça dos EUA e pela Federal Trade Commission os novos Horizontal Merger Guidelines.

Não se trata apenas de revisão da versão anterior, que é de 1992 (revista em 1997). Então, há "n" leituras a serem feitas. Mas, na primeira, não deu para não notar que novos critérios de concentração foram estabelecidos.

Para quem não sabe, uma vez definido o mercado a ser analisado, é calculado o chamado HHI (Herfindahl-Hirschman Index), que é a medida de concentração de mercado adotada pelos Guidelines. O HHI é igual à soma do quadrado dos market shares de cada um dos concorrentes: se há cinco participantes, cada qual com 20% do mercado, o HHI é 2.000.

Nos Guidelines de 1992/1997, era feita seguinte classificação (com base no HHI pós-concentração):

• Mercado não concentrado: HHI menor que 1.000;
• Mercado moderadamente concentrado: HHI entre 1.000 e 1.800;
• Mercado altamente concentrado: HHI maior do que 1.800.

Os novos thresholds passaram a ser:

• Mercado não concentrado: HHI menor que 1.500;
• Mercado moderadamente concentrado: HHI entre 1.500 e 2.500;
• Mercado altamente concentrado: HHI maior do que 2.500.

A diferença não é pequena. No exemplo acima, aquele mercado deixou de ser altamente concentrado e passou a ser moderadamente concentrado.

E o "relaxamento" dos Guidelines não para por aí. 

Antes, um aumento do HHI de 100 pontos ou mais em um mercado moderadamente concentrado era considerado preocupante. No caso de um mercado altamente concentrado, essa presunção era estabelecida com um aumento do HHI de apenas 50 pontos.

Nos novos Guidelines, foi mantida a referência dos 100 pontos para mercados moderadamente concentrados, mas não no caso dos mercados altamente concentrados:

Mergers resulting in highly concentrated markets that involve an increase in the HHI of between 100 points and 200 points potentially raise significant competitive concerns and often warrant scrutiny. Mergers resulting in highly concentrated markets that involve an increase in the HHI of more than 200 points will be presumed to be likely to enhance market power. The presumption may be rebutted by persuasive evidence showing that the merger is unlikely to enhance market power.

Aos poucos, vejamos quais foram as demais alterações.

Revisão dos Horizontal Merger Guidelines

O Departamento de Justiça e a Federal Trade Commission publicaram hoje a nova versão dos Horizontal Merger Guidelines.

O press release está aqui e o próprio está aqui (em pdf).

Atos de Concentração notificados versus julgados no CADE

Caso não consiga visualizar o post abaixo, clique aqui ó.

Concurso Nacional de Monografias sobre Defesa da Concorrência

PRÊMIO IBRAC - TIM  2010 CONCURSO NACIONAL DE MONOGRAFIAS SOBRE  DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Tema: Defesa da Concorrência Premiação: Categoria Estudantes de Graduação      R$ 4.000,00 - 1º colocado      R$ 2.750,00 - 2º colocado      R$ 1.250,00 - 3º colocado Categoria Estudantes de Pós-Graduação e Profissionais       R$ 10.000,00 - 1º colocado       R$   7.000,00 - 2º colocado       R$   5.000,00 - 3º colocado Certificado e Publicação da monografia na Revista do IBRAC. Prazo para entrega dos trabalhos: até 03/11/2010. Informações no site: www.ibrac.org.br

O SBDC pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

Foi divulgado o Peer Review of Competition Law and Policy in Brazil de 2010. Trata-se de uma avaliação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) feita pela  Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em conjunto com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (IDB). 

O estudo foi publicado em português e inglês e pode ser "baixado" na íntegra (o link encontra-se ao final desse comentário). Previno que são umas 90 páginas. Obviamente eu as li, com toda a atenção, uma a uma, mas, para poupar meus poucos, mas queridos leitores, passo direto às "conclusões e recomendações" (na medida do possível, uso as palavras do estudo, mas deixo de colocar as citações entre aspas para facilitar minha vida).

Pontos Fortes e Fracos

O estudo destaca duas realizações do SBDC: o programa de combate aos cartéis e o procedimento sumário de análise de atos de concentração.

Praticamente inexistente em 2000, o SBDC, especialmente a SDE, deu grandes passos no desenvolvimento de suas aptidões de investigação de cartéis; a autoridade faz uso pleno das ferramentas à sua disposição - buscas e apreensões, programa de leniência e técnicas judiciais computadorizadas. Na América Latina, o Brasil é visto como líder no combate a cartéis, e seus vizinhos consultam-no regularmente nessa matéria.

O procedimento sumário de análise de atos de concentração aplica-se atualmente a 90% dos casos, o que permite reduzir o tempo médio até a aprovação de casos considerados simples, como também pavimentar o caminho para a notificação prévia de atos de concentração. A maior parte da comunidade empresarial apoia a notificação prévia de atos de concentração (com a ressalva de que sejam conferidos ao SBDC recursos adicionais suficientes para operá-la de forma eficiente), mas este apoio provavelmente não existiria se o SBDC não tivesse demonstrado que pode processar os atos de concentração rapidamente.

Entretanto, o SBDC continua enfrentando diversos problemas. O principal deles refere-se ao índice elevado de rotatividade de pessoal. No CADE, o problema foi considerado particularmente grave e atribuído à curta duração dos mandatos dos conselheiros e à inexistência de funcionários de carreira do próprio CADE. O problema desta rotatividade é exacerbado pelo fato de o SBDC, como um todo, dispor de um número reduzido de funcionários.  

A rotatividade e a falta crônica de recursos humanos são associadas, mais especificamente, à demora ocorrida na investigação e julgamento de condutas anticompetitivas. No âmbito dos atos de concentração, lamenta-se a ausência do sistema de notificação prévia.

A revisão judicial dos casos de defesa da concorrência emergiu como uma questão importante para o SBDC. Muitas das decisões do CADE impondo sanções ou remédios foram objeto de recursos junto aos tribunais, cujo resultado é frustrar a implementação das decisões. O CADE tem adotado uma postura mais pró-ativa no Judiciário nos últimos anos com a obtenção de certo sucesso, especialmente na cobrança de multas, mas há limites ao que o SBDC pode fazer por si só.

Recomendações

A promulgação do projeto de lei que trata da reformulação do SBDC é a principal recomendação, pois traria, entre outros pontos positivos:

• A consolidação das funções do SBDC no "novo CADE" (essa expressão é minha) eliminaria ineficiências que ainda decorrem da separação da SEAE, SDE e CADE, também associada à falta de comunicação entre eles.

• A criação de cargos de carreira e o provimento de recursos adequados para contratar e reter número suficiente de profissionais qualificados (comentário meu: faz-se referência aos 200 cargos permanentes previstos no projeto de lei, embora condicionados às disponibilidade orçamentárias de praxe).

• A ampliação do mandato dos conselheiros (dos atuais dois mais dois anos para quatro anos sem direito a recondução).

• A introdução do sistema de notificação prévia de atos de concentração, pelo qual as empresas passam a notificar a operação ao CADE e a aguardar a decisão final para que possam consumá-la. 

O estudo menciona no tópico em questão a eliminação, no projeto de lei, da notificação de transações em que não haja fusão. Confesso que não entendi.

O estudo recomenda, também, a promulgação do projeto de lei que estende ao sistema financeiro a legislação específica de defesa da concorrência. Tem existido uma disputa entre o CADE e o Banco Central sobre qual agência teria competência para supervisionar os atos de concentração no setor financeiro. O projeto de lei existente, que recebe o apoio do Banco Central, inclusive, concederá competência exclusiva a este para a revisão de atos de concentração em que haja risco sistêmico à estabilidade do sistema financeiro, enquanto ambas as agências irão compartilhar a competência sobre todas as demais concentrações no setor financeiro.

Outras recomendações:

• Aprimorar a comunicação e a coordenação entre o SBDC e os Ministérios Públicos Estadual e Federal. O processo criminal é um componente importante do programa brasileiro de combate a cartéis. Ações dessa natureza são conduzidas pelo Ministério Público e não pelo SBDC e os promotores têm o poder de instaurar casos de forma independente em relação ao SBDC. Os promotores geralmente consultam o SBDC nos casos por eles iniciados, mas não possuem a obrigatoriedade de fazê-lo. Seria útil colocar em funcionamento um programa que estabelecesse esta consulta ao SBDC antes de iniciar um caso que também consista em infração à Lei de Defesa da Concorrência. Essa coordenação ajudaria a impedir a instauração de casos indevidos, incluindo aqueles que possam não ser apropriados para a instauração de processo criminal ou aqueles que possam não ser sustentáveis de acordo com princípios relevantes de defesa da concorrência.

• Continuar a buscar uma atuação mais eficaz junto aos tribunais. Infelizmente, os atrasos inerentes aos processos judiciais, um problema básico, encontram-se fora do controle do SBDC. Diante dessa questão, o SBDC respondeu que o CADE tem estado em contato com a Associação dos Juízes Federais do Brasil para avaliar a viabilidade desta proposta. A resposta dos juízes foi que o número de casos de defesa da concorrência é muito pequeno para justificar juízos especializados. Deve, ainda, ser observado que, uma vez que todos os recursos contra as decisões do CADE são propostos junto ao tribunal de primeira instância do Distrito Federal, esse tribunal, com o tempo, tornar-se-á mais familiarizado com esses casos. 

• Utilizar melhor os acordos em atos de concentração e processos administrativos para implementar decisões e evitar recursos judiciais. Os procedimentos para que sejam firmados acordos em casos de conduta e de atos de concentração existem, e  o CADE começou a utilizá-los com mais frequência. Uma clara advertência para qualquer esforço para o estabelecimento de acordos é que a autoridade não deve firmá-los por muito pouco. Em longo prazo, tal prática terá um impacto negativo acentuado na implementação da lei. 

Link para o Peer Review: clique aqui ó.

O Desafio do Senhor Ministro

Autora: Leonor Cordovil *

Difícil não refletir após a leitura do artigo do Senhor Ministro da Justiça, Luiz Paulo Barreto, publicado na coluna Opinião, da Folha de São Paulo, do dia 25 de abril de 2010, sob o título “Um novo Cade para novos tempos”. Nele, o Senhor Ministro define o Projeto de Lei n. 06/09, que modifica a legislação brasileira de concorrência, como “oportunidade de eliminar um grande entrave à melhoria do ambiente de negócios do Brasil”. Linhas após, ele sustenta que “ao modernizar a legislação de defesa da concorrência, o Projeto de Lei n. 6/09 trará mais segurança para novos investimentos e tornará o Brasil apto a aproveitar oportunidades criadas pela crise econômica mundial.”  

O maior mérito anunciado do projeto é a simplificação da estrutura administrativa da defesa da concorrência, eliminando degraus de análise e reduzindo opiniões que são, por vezes, repetitivas. Com isso, tornar-se-á possível, segundo crêem seus defensores, a aprovação de atos de concentração simples em 20 dias, sendo a expectativa de 180 dias para os atos mais complexos (palavras de Ministro, no mesmo artigo). A submissão dos atos passa a ser prévia, ou seja, as empresas nada podem fazer até que o ato seja finalmente aprovado (expressa ou tacitamente).  

Certamente, a aprovação em 20 ou 180 dias é desejável. Quem sou eu para dizer o contrário. Contudo, algumas reflexões são necessárias. Em primeiro lugar, repito as palavras do excelente comentário do economista João Paulo Leal (artigo neste mesmo Suplemento): o projeto não prevê um prazo máximo inferior ao prazo médio verificado atualmente. Em outras palavras, não há muita novidade, mas apenas se estabelece uma obrigação perigosa de aprovação tácita, que pode autorizar muitos atos  que mereceriam uma decisão final. É certo que a Lei n. 8.884/94 já traz o prazo, mas não ocorre a aprovação tácita (embora haja precedente judicial sobre o assunto).

Preocupa-me não somente os casos complexos, mas também alguns simples. A divisão das águas já acontece hoje, com a eleição dos casos sumários, mas deixa passar – ou quase deixa passar, o que aconteceria se não existissem o terceiro interessado e a impugnação – atos que de simples não têm nada. E isso não tem nada a ver com a competência dos que fazem este julgamento, mas sim com o enorme volume de casos que são submetidos à análise destas pessoas, volume que não parece ser reduzido pelo Projeto de Lei.  

Também não estou propondo que se mantenha o sistema de notificação a posteriori. A maioria das jurisdições do mundo adota o sistema de notificação prévia e parece fazer o que é certo. Contudo, estas jurisdições trabalham com, no mínimo, o dobro de funcionários que hoje são alocados à defesa da concorrência no Brasil.

Em 3 de maio de 2005, ou seja, há exatos cinco anos, publiquei uma opinião no Jornal Valor Econômico, na qual enfatizei a necessidade de discutir se existiam as condições mínimas necessárias para fazer com que o novo modelo da defesa da concorrência fosse eficiente, tais como a disponibilidade de recursos financeiros e um corpo técnico experiente capaz de analisar e julgar os processos com a celeridade que a estrutura de análise prévia pressupõe. Cinco anos depois, o Cade ainda sofre com a rotatividade de pessoal a cada troca de líderes e as queixas sobre a dificuldade de encontrar pessoal interessado são freqüentemente ouvidas.  

Diante destas constatações, preocupa-me muito, como advogada e como consumidora, a qualidade destas análises contra o relógio e contra a falta de pessoal. Concordo com o Senhor Ministro quando ele diz que perdemos desenvolvimento e divisas ao sermos burocráticos, mas me pergunto se não perdemos mais ainda, como eu disse em 2005, antecipando a safra se não temos máquinas para a colheita. 

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* Diretora de Publicações do IBRAC e sócia de Grinberg, Cordovil e Barros Advogados. Artigo originalmente publicado em IBRAC. Suplemento Eletrônico da Revista do IBRAC. Ano I, nº 2, 2010.

O Projeto de Lei 06/2009 e os Prazos de Análise de Atos de Concentração(*)

Em reportagem publicada em 26/04/2009 no Valor Econômico, Juliano Basile relata a preocupação do Sr. José Antonio Prado do Fay, presidente da BR Foods, com a demora no julgamento do ato de concentração Perdigão-Sadia, que ocorreu em maio de 2009 e que aguarda, até o momento, parecer da Seae para posterior instrução e julgamento pelo Cade.

Em meio às críticas às regras atuais de notificação e de instrução dos atos de concentração (ACs) e à descrição da saga no Congresso do projeto de reforma do Sistema, a reportagem assevera que, se aprovada a reforma, o julgamento final de fusões e aquisições dar-se-ia em, no máximo, 180 dias. Vejamos.

Deixando de mencionar alguns fases intermediárias, o Projeto de Lei (PL) em análise no Senado estabelece que a Superintendência-Geral dispõe de 50 dias úteis contados da notificação do AC para declará-lo “complexo”, determinando a realização de instrução complementar, que deverá ser concluída em até 90 dias úteis contados da notificação (art. 56). Então, em 10 dias úteis (art. 57), a Superintendência-Geral deve proferir decisão pela aprovação do AC ou impugná-lo perante o Tribunal (Cade).

Contabilizando: para casos “complexos”, o PL prevê 100 dias úteis para que o AC chegue ao Cade.

No Tribunal, as empresas envolvidas têm 30 dias (não se especifica se corridos ou úteis) para apresentar suas considerações (art. 58) e o Conselheiro, outros 20 dias úteis para analisá-las e determinar a realização de nova instrução pela Superintendência-Geral ou a inclusão do AC na pauta de julgamento (art. 59).

Procurei, mas não encontrei o prazo máximo para que essa nova instrução seja realizada. O art. 60 estabelece apenas que, uma vez recebido seu resultado, o Conselheiro tem 30 dias úteis para incluir o processo para julgamento.

A contabilidade aqui fica indeterminada. São 25 dias úteis aproximadamente para que as empresas apresentem sua defesa; 20 dias úteis para sua análise pelo Conselheiro; digamos, 25 dias úteis para instrução complementar pela Superintendência-Geral; e 30 dias úteis para que o Conselheiro finalize a análise. Total: 100 dias úteis.

Somando, finalmente, as duas etapas, são necessários para julgamento de um AC considerado complexo 200 dias úteis ou aproximadamente 240 dias corridos (8 meses), se for considerado que cada mês tem, em média, 25 dias úteis.

Talvez o mais importante seja observar que o PL não prevê um prazo máximo inferior ao prazo médio verificado atualmente. Segundo o “Cade em Números” (informações disponíveis no sítio eletrônico do Cade), o tempo médio de tramitação de ACs foi, em 2009, de 182 dias (138 em instrução e 44 no Cade).

Atos de concentração considerados “complexos” são “complexos” na versão atual da Lei 8.884, como também o serão na versão reformada da Lei. Parece, essa é apenas uma hipótese, que a necessária redução do tempo de tramitação dos ACs depende muito pouco dos prazos estabelecidos no Projeto de Lei e muito mais de uma maior “afinação” com a Seae, da aceleração do processo decisório no próprio Cade e da superação de dificuldades crônicas de pessoal técnico nos dois órgãos.

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(*) Artigo publicado originalmente em IBRAC. Suplemento Eletrônico da Revista do IBRAC. Ano I, nº 2, 2010.

2010 começa com força no CADE

Os primeiros meses do ano no Cade têm sido de muito trabalho. Segue link para artigo que foi publicado no Boletim da EDAP (clique aqui ó).

A íntegra do Boletim encontra-se aqui.

Eficiências em Atos de Concentração

Ganhos de eficiência são uma "compensação" por possíveis prejuízos para o mercado decorrentes de atos de concentração. Qual o tamanho da compensação? Qual tipo de compensação é aceito?

A segunda pergunta é "respondida", sem qualquer pretensão, no artiguinho que foi publicado no Suplemento Eletrônico da Revista do IBRAC. Segue o link: clique aqui ó.

Aproveito para parabenizar a todos do IBRAC e, em particular, a Leonor Cordovil, Diretora de Publicações, por esta nova fonte de informação. Bela iniciativa!

USDOJ versus Bemis

O Departamento de Justiça dos Estados Unidos (USDOJ) condicionou a compra da Alcan Packaging Food Americas pela Bemis à venda dos ativos (fábrica, direitos de propriedade intelectual etc.) relacionados aos mercados de embalagens flexíveis para queijo "natural" (natural cheese) e carne fresca.

Seguem os links para o release e para o Competitive Impact Statement: aqui e aqui.

O processo segue agora para a corte distrital do Distrito de Columbia.

O diálogo necessário

Aproveitando o gancho do post anterior, faço referência ao artigo “As negociações dos acordos” (Valor Econômico), de autoria do Dr. Fernando de Magalhães Furlan, Conselheiro do CADE.

Se o antitruste é (também) Político e a técnica não é panacéia, muito apropriada é a abertura crescente do CADE para a negociação de acordos com as empresas envolvidas em investigações por condutas anticompetitivas ou atos de concentração.

O Conselheiro Furlan relata a evolução recente do CADE nessa direção, consubstanciada não só em uma mudança de postura (Política, de novo), mas também na criação de instrumentos adequados para essa finalidade, como as “comissões de negociação” compostas por servidores do CADE, que assessoram os Conselheiros nessa atividade.

Feitas as ressalvas de praxe, o fato óbvio é que acordos abreviam o tempo de tramitação dos diferentes processos, reduzindo riscos para a sociedade e os custos públicos e privados.

A política antitruste

José Del Chiaro e Ademir Pereira Jr. iniciam magistralmente o artigo “Sistema antitruste: política ou técnica?”, publicado no Valor Econômico, citando Herbert Hovenkamp, um dos “papas” da defesa da concorrência: “Se um século de política antitruste federal nos ensinou algo, é que o antitruste é tanto político quanto cíclico”.

Como leigo em direito, creio que seja possível inferir com algum grau de certeza a posição de um “candidato” a Ministro do Supremo Tribunal Federal sobre, digamos, a descriminalização do aborto ou do uso de drogas. Sua indicação pelo Presidente da República é, nesse contexto, Política, como também o é a de um Conselheiro do CADE, igualmente indicado pelo Presidente da República.

Voltando ao artigo: “... [é importante] que os aplicadores do direito antitruste estejam cientes do diálogo entre direito, economia e política, evitando-se que um discurso retórico procure se legitimar por um pretenso tecnicismo: sim, o antitruste é político, mas isso não significa a exclusão da técnica na decisão”.

Perfeito!

A recomendação é mais importante pelo que silencia. A técnica, especialmente a econômica, tem sido alçada, por vezes, à condição de “chave-mestra” para a solução de todos os enigmas, que em geral não são, assim, tão facilmente decifráveis e cuja solução, sem dúvida, passa por uma questão Política.