segunda-feira, 10 de janeiro de 2011

Cadê o novo Cade?

Nota do Editor: com a autorização da autora, Cristiane Schmidt (*), segue artigo publicado no Valor Econômico, em 10 de janeiro de 2011.
Ser empresário no Brasil não é trivial. O país caiu na classificação do "Doing Business", documento elaborado anualmente pela International Finance Corporation (IFC), do Banco Mundial. Entre 183 economias, o Brasil posicionou-se em 127º lugar em 2010, caindo três posições em relação a 2009. O que isso tem a ver com o Projeto de Lei da Câmera de 2009 (PL 3937/04), que reforma o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)? Muito, pois um dos complicadores para um saudável ambiente de negócios é a morosidade e incerteza na aplicação das regras de defesa da concorrência. Nesse sentido, a aprovação desse PL parece ser bom caminho a trilhar.

O objetivo principal desse projeto é adotar um sistema antitruste no Brasil cônsono com as melhores práticas internacionais: menos burocrático e, consequentemente, mais eficiente. Em linhas gerais, o projeto se sustenta em quatro pilares: 1) unifica os três órgãos que compõem o SBDC: a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), Secretaria de Direito Econômico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), simplificando os trâmites burocráticos redundantes e maximizando o uso dos recursos escassos do governo, como fizeram mais recentemente Portugal (2004), Espanha (2005), Bélgica (2006) e França (2007); 2) cria uma carreira específica, formando especialistas no assunto; 3) define prazos máximos para as análises: as operações mais simples (90% dos casos) levariam no máximo 20 dias úteis para aprovação e as mais complicadas, de 120 a 270 (120 iniciais mais 90 a pedido do Cade mais 60 a pedido das empresas); e 4) aprimora e racionaliza procedimentos administrativos.

A discussão da reformulação do SBDC iniciou-se em 1999. Ainda que haja consenso de que o modelo vigente seja obsoleto, o projeto, depois de aprovado pelo Senado em 1/12/2010 com a inclusão de algumas emendas, ainda não o foi pela Câmara. Espera-se que ocorra em fevereiro deste ano.

Dentre as preocupações relevantes, destacam-se quatro: 1) o critério para notificação da operação ao SBDC; 2) a exigência da notificação prévia, dado o pequeno quadro de funcionários do SBDC; 3) a concentração excessiva de poder do superintendente-geral; 4) a possibilidade de conflito entre o superintendente-geral e os conselheiros do Cade.

No que toca à primeira preocupação, retirar o "threshold" atual de 20% de participação de mercado, deixando como critério apenas o faturamento, foi uma boa medida para pôr fim à subjetividade da definição de "mercado relevante" para fins de cálculo da fatia de mercado. Se o número escolhido (faturamento combinado pelas empresas de R$ 1 bilhão e R$ 40 milhões em vez dos atuais R$ 400 milhões e R$ 30 milhões) é inadequado, nunca se chegará a um consenso. Tiveram que escolher um número que fizesse sentido para o mercado brasileiro e este faz. Houve, portanto, uma indubitável melhora com esta alteração. Não só pela objetividade, mas pela celeridade que dará. Segundo estudo do Cade, dos últimos 150 negócios julgados, apenas 76 teriam de ser analisados, se esta regra estivesse valendo.

Com relação ao segundo ponto, a exigência da "notificação prévia" - prática internacionalmente adotada - foi imposta com intuito de incentivar as empresas a entregar de forma célere a documentação ao SBDC, ônus que atualmente recai sobre este, que muitas vezes é taxado como "ineficiente", enquanto a demora está, de fato, do outro lado do balcão. A preocupação, no entanto, não está na notificação prévia em si, mas em saber se haverá técnicos suficientes para analisar com qualidade todos os casos. Como no projeto está prevista a ampliação do quadro de funcionários do SBDC dos atuais 70 para 200, é pouco provável que a agilidade dos técnicos seja feita às custas de análises pouco rigorosas.

No que diz respeito ao terceiro tópico, o projeto estabelece salvaguardas suficientes para evitar um "superpoder" por parte do superintendente geral, deixando claro que, qualquer decisão que ele venha a tomar, será passível de revisão. Se ele encerrar um caso, por exemplo - para não sobrecarregar o Tribunal com ritos sumários e apuração de condutas irrelevantes - mas o Cade discordar, o relator pode avocá-lo pelo Tribunal.

No concernente ao quarto ponto, dentro dessa nova instituição haverá duas autoridades: uma responsável pela instrução do processo (superintendente-geral); e a outra pelo julgamento (Cade). Como ocorre atualmente, a palavra final continuará sendo do Tribunal (poder judicante), que é o Cade. Portanto, se hoje esse trâmite funciona bem, não há porque dar errado nesse novo modelo. Ainda que não haja hierarquia entre esses dois agentes, a probabilidade de conflito entre eles é baixa. Por outro lado, o benefício da medida em eliminar a duplicidade de tarefas dos dois órgãos instrutores é óbvio.

O fato é que, passada a fase crítica da crise mundial, pelo menos para o Brasil, mais fusões estão sendo esperadas. Perderá a corrida nas oportunidades de negócios o país que mais entraves tiver para a realização destas. Observa-se hoje no Brasil grande dicotomia entre o vigor da iniciativa privada e a gigantesca burocracia governamental. Abrir (e principalmente fechar) uma empresa no país, encarar a elevada e confusa carga tributária e se deparar com leis defasadas são apenas alguns exemplos de problemas que o governo tem que resolver.

A aprovação do projeto não é a solução para tudo, mas vai na direção correta, dando uma importante contribuição para colocar o país em uma trajetória mais coerente com seus novos desafios. Talvez, depois de mais de 10 anos "em estudo", o projeto pudesse contemplar uma "agência perfeita". Mas, como agradar gregos e troianos é impossível e como o custo da espera pela "perfeição" pode ser mais oneroso do que o benefício de tê-la ainda que de forma "imperfeita", a aprovação deste projeto ajudará o Brasil a ser mais eficiente.

Se o governo focar em tirar as pequenas (embora inúmeras) pedras existentes do caminho dos brasileiros, nossa economia crescerá de maneira mais harmoniosa e eficiente. Isso auxiliará o Brasil a ter uma melhor colocação no "Doing Business 2012".

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt é doutora em Economia pela EPGE/FGV, professora do Ibmec e da FGV e organizadora e uma das autoras da coletânea de livros "Questões comentadas para o exame ANPEC" (Campus).

6 comentários:

  1. Rafael Pinho de Moraisjaneiro 13, 2011

    Prezados,

    Discordo tanto de vários pontos do artigo que me tomaria mais espaço que o do próprio artigo para expor minhas críticas. Concordamos, todavia, quanto à necessidade de reformulação do SBDC e de que isso ocorra em breve.
    Quanto às "imperfeições" do PL mencionadas no texto, pretendo em breve expor por meio adequado críticas ao Projeto do Novo CADE, principalmente depois das alterações no Senado.

    Por hora, focarei no ponto 1 do texto: 1) o critério para notificação da operação ao SBDC.
    Pelo novo critério, não se requer somente que o mercado em questão seja pujante, mas também que o concorrente adquirido tenha um tamanho razoável, para que o ato seja de notificação obrigatória.
    Em particular, setores de serviços públicos em cidades de pequeno porte, estarão livres do escrutínio – face ao pequeno limite geográfico do mercado relevante, dado pela ausência de substituibilidade pelo lado da demanda. No tocante à propriedade intelectual, pequenas empresas de tecnologia da informação – onde começar pequeno é característica típica do setor, pois muitas das empresas nascem de incubadoras de empresas, inclusive nas universidades de excelência – poderão ser adquiridas livremente por empresas de faturamento ainda que bilionário, dado que o novo modelo impõe que as duas condições do novo artigo 88 estejam cumulativamente presentes. O mesmo se aplica às pequenas editoras, empresas de biotecnologia etc.
    Para causar ainda mais preocupação, estes valores do novo art. 88 foram alterados por emenda no Senado para 1 bilhão e 40 milhões, respectivamente.
    (Ressalte-se que não estamos falando em reprovação ou aprovação, mas em dever de notificação!)
    Em outras palavras, a lei está isentando de escrutínio antitruste atos de concentração envolvendo grandes empresas estabelecidas no mercado e empresas nascentes, dando mais incentivos para a aquisição destas últimas, o que compromete a concorrência no futuro, pois impede essas pequenas empresas de se desenvolverem e se tornarem concorrentes – o que garantiria maior bem-estar para a sociedade.

    Isso sem falar no fato de a participação de mercado (20%) ter deixado de ser critério alternativo - o que no texto é apontado como "uma boa medida para pôr fim à subjetividade da definição de 'mercado relevante'". Convenhamos...

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  2. Lucia Helena Salgadojaneiro 18, 2011

    Tenho muita simpatia pela Cristiane Schmidt e comecei a ler com interesse o artigo. Aliás, parabenizo o João Paulo pela iniciativa de reproduzí-lo, assim temos a chance de comentá-lo. Porém, após concordar com os termos iniciais, passei a discordar radicalmente da leitura benevolente de Cristiane com o resultado do processo legislativo até o ponto a que chegamos. A partir daí, não poderia concordar mais com os comentários de Rafael Pinho de Morais. O que penso sobre o PL 3.937/2004 já tive oportunidade de expor no TD 1386 do IPEA, disponível para download.

    Já com relação ao verdadeiro processo de emasculação sofrido pelo projeto durante sua tramitação no Senado Federal, confio nos mecanismos republicanos dos pesos e contrapesos. Com o retorno do projeto de lei à Câmara dos Deputados, agora em regime de urgência, haverá oportunidade para desmontar a armadilha montada para enfraquecer o instrumental antitruste no Brasil. As mudanças incorporadas no Senado são muitas, algumas expressas, outras bastantes sutis, todas muito efetivas e precisas no seu intuito de reduzir o impacto e o escopo da defesa de concorrência, tal como a temos construído nos últimos doze anos. Que não nos iludamos, uma leitura rápida de economia política explica sem dificuldade os interesses que movimentam tal articulação. Contra tal ameaça, contamos com a esperança do bom funcionamento das instituições republicanas.

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  3. Por este comentário Rafael parece desconhecer de forma absoluta o conteúdo e a aplicação da Lei 8884/94. Provavelmente o conceito de “nexo causal” lhe seja totalmente estranho. Assim é que se uma empresa de faturamento bilionário adquirir uma empresa pequena que represente, por exemplo 1% do mercado, seu aumento do poder de mercado é irrelevante para a defesa da concorrência. Além do mais o artigo de Cristiane deixa claro que essa definição não pode partir da empresa interessada, pois a ela interessa definir o mercado relevante mais amplo possível e escapar justificadamente da apresentação do ato de concentração. Adicionalmente, economistas não podem desconhecer o fenômeno da inflação que, mesmo tendo sido debelada no Brasil, acumula desde 1995 (o ano seguinte ao da Lei) mais de 200% o que redundaria numa correção monetária do valor da Lei para R$1,2 bilhões, valor inferior ao pretendido pela emenda parlamentar. Este sim é um erro: fixar em Lei um valor monetário já que se a inflação ficar dentro da meta de 4,5% nos próximos dez anos acumulará uma defasagem superior a 55%; alguma coisa tem que ser feita para corrigir esse problema.
    Não se pode deixar de mencionar que o SBDC teve uma notável valorização na sua atuação, segundo a Global Competition Review graças a aplicação das alterações procedidas na franja da Lei como o rito sumário e a Lei da Leniência (ainda no governo FHC), assim como um perseverante combate aos cartéis realizado pela nova administração. A nova Lei com sua eventuais deficiências possibilitaria avançarmos muito mais.

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  4. Cris Schmidtjaneiro 21, 2011

    Não tenho hábito de expor meus pensamentos em blogs (não vejo problema algum de quem o faça), no entanto, devido ao respeito acadêmico e profissional que tenho por Lucia H. Salgado farei aqui um breve comentário.

    Não há dúvida, Lucia, que o Projeto, iniciado quando estávamos no Governo, sofreu alterações significativas, embora algumas não tão expressivas. Entendo também que em uma democracia, as divergencias (inclusive quanto ao entendimento do que seria “enfraquecer o instrumental antitruste”) são normais e saudáveis, e trazem beleza aos debates. Lendo o seu texto (TD), temos muitos pontos em comum, ainda que algumas divergencias, o que não quer dizer que ambas não queiramos um SBDC mais forte e ativo. Você não é contrária a notificação prévia ou a unificação dos 3 órgãos, certo?

    Ainda que não seja árdua seguidora da Escola Austríaca de pensamento econômico, não creio que o Governo ou regulador deva ter que “ter o conhecimento” de todas as operação feitas entre partes privadas, se estas não causam dano à concorrência. Ele não é unipotente, sua intervenção é custosa e há que considerar na conta “custo-benefício”. Dito isto, sabemos (não porque lemos ou estudamos, mas porque vivenciamos) que desde 1998, pelo menos, mais de 90% dos casos acabam sendo desta natureza e, portanto, são aprovados sem ressalva. E deste percentual, em boa parte, perde-se meses a fio somente para definir o “mercado relevante” da operação (o SBDC, vale recordar, que fica com o ônus da análise e portanto da coleta de dados junto as partes, tem que definir o que seria o % de concentração. Afinal, o que é 20% do MR como critério de notificação, se a definição de MR é feita pelo SBDC quando o processo “entra no Sistema”? Este, portanto, na prática não é, obviamente, um critério objetivo, ainda que possa parecer em teoria ou para um acadêmico desavisado. Se fosse, estaríamos chamando os colaboradores do Sistema e os advogados das partes de “imbecis”, por passarem tanto tempo discutindo sobre um critério obejtivo, o que de longe não é o caso). Assim sendo, será que usar de forma ineficiente os recursos escassos do governo é torná-lo mais forte? Como você diz, pag 19 do TD, “separar o joio do trigo” não é fácil. Imagina o ganho de eficiência, e portanto de fortalecimento do SBDC, em reduzir o número de casos irrelevantes? Os advogados pensam de forma legal e processual (e com eles aprendemos muito), mas nós economistas temos o dever de olhar por um outro ângulo (até para aportarmos outro ponto de vista às análises): o do bem estar social, o da análise custo-benefício social.

    Meu texto não teve a pretensão de tratar com rigor cada ponto do Projeto (nem teria espaço suficiente), mas de colocar na mesa um ponto de vista mais macro, de que uma solução “second best” pode resultar em um melhor modelo institucional para o Brasil do que o que temos hoje, resultando, assim, numa “melhora de Pareto” para os diversos agentes da nossa sociedade. A negociação de cada ponto do Projeto existirá e minha sugestão é que aqueles realmente relevantes sejam defendidos veementemente.

    Não tenho dúvida que com o retorno do projeto de lei à Câmara dos Deputados haverá oportunidade para retornar ao debate. E, assim como você, espero que os pontos realmente importantes voltem a ser discutidos. O critério de multa sobre infrações anticompetitivas é, por exemplo, um deles.

    No mais, parabéns pelo TD. Ainda que, respeitosamente, não concorde 100% com suas ideáis, está muito bem escrito, com exposição muito clara de suas opiniões. Espero que tenhamos, em outra ocasião e fórum, uma oportunidade de conversarmos melhor sobre este assunto tão instigante e importante. De qualquer maneira, você tem meu email. Podemos nos contactar por ele. Abraço e feliz 2011.

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  5. Rafael Pinho de Moraisjaneiro 24, 2011

    Prezados,

    Em primeiro lugar, acredito ser extremamente importante que tenhamos um espaço como este do blog Antitruste para debatermos idéias. Eu disse e repito: idéias. A discordância é essencial no meio acadêmico – aquele onde se discutem idéias – e é na exposição de fundamentações que podemos avançar, inclusive para outros campos, para além da Academia, como no legislativo e no da política pública. Onde não há discordância e defesa de idéias, não há democracia nem Estado Democrático de Direito.

    Por falar em Direito, gostaria de - enquanto economista - salientar que entendo bem da L. 8884 e de nexo causal, pois se meu caro Prof. Considera buscar na memória, talvez se lembre de seu aluno de Contabilidade Social na Economia do IBMEC, a quem gentilmente insistiu na oferta de um estágio à época, o qual tive de recusar por cursar simultaneamente Direito na UERJ à noite, onde também me formei.

    Desculpo-me por esta digressão, mas infelizmente se fez necessária. Voltemos às idéias, então, objeto precípuo e louvável deste espaço de discussão.

    Discordo que tomemos por presunção absoluta – aquela em que não cabe sequer prova em contrário – fatos não comprovados na literatura, podendo-se daí incorrer em sérios riscos à concorrência. Coisas de erro tipo I e tipo II e seus custos. A participação elevada em mercados relevantes definidos por critérios objetivos, ainda que passíveis de interpretação (subjetiva por certo e nada “imbecil”) por bons advogados e economistas, é sim preocupante, ainda que seja o mercado relevante pequeno – como no caso de objetos de pequeno valor como agulhas ou palitos, mas também de mercados restritos geograficamente, como os de serviços públicos locais ou postos de gasolina, ou ainda bens que por sua natureza têm limitada substituibilidade com supostos bens semelhantes, como medicamentos.

    Retirar atos de concentração nestes mercados, assim como atos como o descrito pelo Prof. Considera em que empresa bilionária compra outra com 1% do mercado, do escrutínio do SBDC é um erro. Reitero mais uma vez que estamos tratando de dever de notificação, ou seja, da possibilidade a ser dada aos órgãos antitruste de analisar casos. E, inclusive, se julgarem conveniente, de aprovarem sem restrições e por rito sumário. Não me parece que retirar de sua competência atos potencialmente lesivos possa fortalecer o SBDC em qualquer grau – ainda mais na perspectiva atual de aumento de recursos, inclusive humanos – hoje realmente escassos no sistema, mas que ainda assim não justificariam cruzarmos os braços quando haja risco à concorrência.

    Para que a isenção de notificação seja um ganho de eficiência é preciso pressupor: 1) que atos aprovados sem imposição de restrições não deveriam sequer ser analisados, ou seja, que a análise deles representa desperdício de recursos públicos escassos, sem qualquer ganho informacional relevante ao Sistema, ou presença de spillovers ou externalidades positivas da análise em si; e ainda 2) que através de um critério ultra-objetivo que só olhe para o faturamento (dos participantes, não bastando o de uma das partes!) seremos capazes de fazer o perfeito screening dos atos que não causam nem potencialmente danos à concorrência, isentando-os por conseguinte da notificação.

    Não digo que não seja o caso, mas alguém tem que provar isso tudo. Acredito ter invalidado o ponto 2 na argumentação acima – que também está presente no TD de Lúcia H. Salgado. E não estamos falando de um contra-exemplo de nota de pé de página de livro-texto, mas de muitos setores importantes da economia.

    De resto, só podemos concordar todos, como quanto aos avanços apontados pelo Prof. Considera em seu último parágrafo, ou a necessidade de análise de custo-benefício. Mas reitero que o debate (acadêmico) mais interessante para o avanço da prática antitruste é o que trata das discordâncias.

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  6. Rafael Pinho de Moraisjaneiro 24, 2011

    Ah! Por falar em discordâncias, aí vai mais uma – e bem grave... – pra finalizar. Indexação de valores, correção monetária, gatilho salarial etc. advêm de uma memória inflacionária da qual graças a Deus, e a alguns mortais, nosso país se livrou. Cabe olhar sim o realismo atual dos valores (inevitavelmente) estipulados na lei de 1994 e a implicação de sua alteração HOJE, e não uma suposta “atualização de valores”, que – mais uma vez – isente de escrutínio antitruste atos que não sejam comprovadamente de diminuto ou inexistente potencial lesivo. (Ademais, ad argumentandum, talvez se “atualizarmos” os valores na lei e alguns outros em outras leis, consigamos restaurar a correção monetária e quem sabe sair do micro para o macro e trazer de volta a inflação.)

    Mais uma vez, agradeço a oportunidade de expor aqui minhas idéias, desculpo-me se fui descortês, em momento algum foi minha intenção. E fico à disposição para o debate de idéias.
    (Inclusive deixo aqui a autorização expressa para este blog, se julgar pertinente, postar aqui meu artigo no Valor Econômico de 07/12/2010 sobre litigância predatória ou sham. Adorarei receber comentários e críticas, e buscarei estar à altura para respondê-los.)

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