Entrevista

(Agradeço muitíssimo aos colegas que muito gentilmente dispuseram-se a prestigiar esse blog.)

Editor. De tempos em tempos, o SBDC tem sido chamado a analisar atos de concentração de grande visibilidade, que aparentemente ensejariam preocupações concorrenciais consideráveis. Como aqui o entrevistador tem direito a dar palpite, digo que esses atos, vários anos atrás, eram verdadeiras travessias do Rubicão para o SBDC: um momento de afirmação de sua independência política e de seu rigor técnico. Atualmente, após 15 anos de vigência da Lei 8.884/94, o SBDC já debutou (a piada é irresistível).

Mas a "safra" de 2009 parece ter algumas peculiaridades. Primeiro, porque foi pródiga: são vários os atos de concentração "sensíveis" que estão na pauta de 2010. Também porque a coincidência temporal deles remete aos possíveis efeitos da crise econômica sobre as estratégias empresariais, bem como à atuação do BNDES, que tem tido, ao que tudo indica, participação importante ao menos para torná-los viáveis. Por fim, porque alguns dos atos notificados dizem respeito a empresas que têm forte inserção exportadora e/ou pretensões à realização de investimentos diretos no exterior.

A primeira pergunta: essas peculiaridades constituem um novo desafio para o SBDC?

Sérgio Varella Bruna: Não creio que a existência de casos que misturam empenho governamental sobre elementos de uma certa política industrial e os ideais de defesa da concorrência sejam um desafio "novo" do SBDC ou de qualquer autoridade de defesa da concorrência em todo o mundo. Para mim esse é um desafio permanente de todas as autoridades de defesa de concorrência, diante de seu respectivo governo.

Seria tolice tentar ignorar que governos ao redor do mundo muitas vezes assumem a incumbência de proteger seus "campeões nacionais", quer estejamos falando de países de primeiro mundo ou não. A França é pródiga em dar exemplos disso. Basta lembrar os casos recentes nos setores de medicamentos e de energia. A Itália também andou tirando suas casquinhas e por aí vai. Haverá quem diga que os Estados Unidos são diferentes, mas é só tentar vender a Boeing para os árabes que será fácil ver que não é bem assim.

O desafio dos órgãos de concorrência é manter independência com relação a essas influências e comportar-se como se nada disso acontecesse. Mas o cachimbo faz a boca torta e muitas vezes esses órgãos passam a ignorar tudo o mais que se passa e entoar o mantra de que a competição e a eficiência alocativa são os únicos bens eternos. Tudo mais passa a ser mera exploração do consumidor.

Leonor Cordovil. Como bem lembrou o entrevistador, os desafios de 2009 não são os primeiros a tirar o sono (esperemos que tirem o sono) do SBDC. Contudo, temos agora um sistema mais maduro, que já teve a oportunidade de analisar as consequências de seus atos passados. Sem mencionar nomes, várias das indústrias concentradas no passado são agora alvo de discussões de conduta. O grave problema – e previsível – é que a velocidade da análise das condutas não é a mesma velocidade da análise das estruturas. Desta forma, estruturas aprovadas em seis meses provocam prejuízos ao consumidor e à concorrência por anos, até que, enfim, sejam julgadas. Não defendo decisões mais duras e muito menos a reengenharia dos mercados pelo aparelho concorrencial, mas acho que este fator deve ser considerado pelo CADE em seus julgamentos. Não defendo a futurologia durante o julgamento dos atos de concentração, mas as restrições e os termos de compromisso de desempenho existem para isso.

No passado, vários setores defenderam a concentração como estratégia de internacionalização das empresas, o que foi ovacionado pelo CADE (e viva a conjugação dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 54!). O CADE já tem agora a oportunidade de olhar para trás e fazer a análise do que era esperado e do que realmente aconteceu, lembrando-se dos prejuízos anticoncorrenciais que foram gerados.

A palavra do momento é a crise. Tudo bem, assumo que o mundo passou por uma crise, mas será que ela atingiu nosso país de maneira a justificar estratégias pouco conservadoras? Creio que não. Há notícias de que o pânico foi maior do que a realidade observada. A crise pode ser a desculpa do momento.

Estas peculiaridades constituem, sem dúvida, argumentos desafiadores, mas a velha e boa análise feita nos mais básicos atos de concentração (vantagens x desvantagens) não pode ser esquecida: sem rodeios, sem interferências momentâneas ou argumentos criativos.

Priscila Brolio Gonçalves: Acredito que algumas das peculiaridades citadas constituem, sim, um desafio para o SBDC. O fato de existirem diversos atos de concentração de maior complexidade, por exemplo, tramitando paralelamente, é novo na história do CADE. Mas acredito que o sistema, especialmente o CADE, esteja preparado para isso. Nos últimos anos, o CADE procurou reduzir, por meio de critérios interpretativos, o número de operações notificáveis. A alteração do critério do faturamento do mundo para o Brasil (Súmula 1) foi fundamental nesse sentido, e o CADE continua “estreitando” as operações objeto de análise, por meio de súmulas ou de precedentes a sumular. A crise também contribuiu para a redução do número de operações, embora seja nítido o reaquecimento a partir de meados de 2009. Finalmente, vale mencionar que o plenário do CADE parece estar “em dia” com as suas obrigações, não havendo uma pilha de atos de concentração pendentes de decisão. Assim que dão entrada no CADE (com parecer da SDE ou da ANATEL), os atos de concentração têm sido processados e votados com agilidade. Assim, entendo que o processamento concomitante de diversos atos de concentração de maior complexidade gera um desafio para o CADE, mas que a autarquia tem plenas condições de superar esse obstáculo.

Quando às “peculiaridades” de algumas operações, não é novidade para o CADE analisar concentrações que contam com a participação de investidor ou representante do governo ou envolvendo empresas que buscam ganhar escala no Brasil para aumentar as exportações. A maior peculiaridade é a crise econômica (por ser a primeira desse porte na história recente de CADE), mas não houve até o momento nenhuma operação aprovada com esse mote no Brasil. Não acredito que a crise terá o efeito de alterar o processo decisório das autoridades, até porque o CADE, ao longo de seus 15 anos de existência, já experimentou pressões (econômicas, sociais e políticas) em vários momentos, independentemente da crise. Na verdade, sempre que há uma operação de grande porte ou complexidade, as pressões são inevitáveis, tanto pela aprovação quanto pela rejeição. Saber lidar com essas situações – de forma democrática, mas sem perder de vista os preceitos e o objetivo da lei antitruste - certamente constitui um desafio, porém não inédito.

Edgard Pereira: Sim. O CADE, bem como os demais órgãos instrutores do sistema de defesa da concorrência, consolidou uma metodologia de análise eficiente para avaliação dos impactos dos atos de concentração no ajustamento competitivo em cada mercado relevante identificado no ato, considerando as características estruturais do mercado, rivalidade e barreiras à entrada. O mesmo não se pode dizer com relação à análise das externalidades (positivas ou negativas) contidas em cada ato. Não há uma metodologia consolidada que permita uma avaliação mais efetiva dos impactos das externalidades sobre o nível de bem estar pós fusão. Essas podem tanto recomendar a aprovação de atos que eventualmente levem à redução da concorrência em mercados específicos como, ao contrário, levar à imposição de restrições a operações que não resultem em preocupações anticompetitivas nos mercados relevantes analisados. Note-se que essa avaliação das externalidades não se confunde com o exame das eficiências econômicas em atos de concentração. Essas o sistema já avalia e há uma metodologia razoavelmente desenvolvida. A análise das externalidades diz respeito aos impactos de uma operação para fora dos mercados atingidos pelo ato. Nesse campo o CADE precisa evoluir.

Amadeu Ribeiro. Penso que esses atos de concentração poderão representar um desafio para o SBDC se suscitarem questões concorrenciais importantes. As autoridades poderão se ver diante de casos complexos, a ensejar análise concorrencial detida e, eventualmente, restrições. Não acredito, no entanto, que as peculiaridades por você citadas venham a ter peso significativo na análise do SBDC.

O argumento da empresa em crise, até onde sei, nunca foi acolhido pelo CADE como justificativa para a concentração econômica. Tenho dúvida se as empresas envolvidas nos atos em questão farão uso do argumento - talvez em um ou outro caso ele faça sentido. Ainda que o façam, ficaria surpreso se o CADE o acolhesse.

Quanto à participação do BNDES, também não acho que tenha maior relevância no contexto do trabalho realizado pelo SBDC. Meu palpite é que o CADE não levará em conta tal participação para os fins de sua análise.

Por fim, o mesmo pode ser dito a respeito da pretensão à inserção internacional como argumento favorável à concentração. O SBDC nunca se sensibilizou com esse argumento. Acho difícil que agora o faça.

Em suma, acredito que o SBDC continuará a utilizar seus padrões tradicionais de análise. Os desafios surgirão se da aplicação desses padrões resultar a constatação de problemas concorrenciais que exijam soluções. Caberá ao CADE conceber soluções adequadas e colocá-las com firmeza.

A segunda: os critérios usuais de análise - que contrapõem possíveis efeitos negativos e positivos do ato de concentração para os consumidores nos mercados específicos de atuação das empresas envolvidas - são suficientes e adequados para lidar com a complexidade dessas situações ou há um trade-off entre a "eficiência antitruste" e o desenvolvimento econômico em sentido amplo?

Sérgio Varella Bruna: Certamente não. É fato que a análise antitruste reconhece que aspectos anticompetitivos de uma operação podem ser compensados por benefícios como inovação e sinergias. Mas os critérios normalmente utilizados tornam muito difícil que esses benefícios sejam reconhecidos em operações como as que hoje estão em pauta.

Em razão disso, a sobrecarga que se põe sobre os órgãos de concorrência é enorme. Têm eles de optar entre a cruz e a caldeira: ou cedem o passo para as influências de "política industrial" que sobre eles se exercem (e se desmoralizam), ou aplicam com rigor o instrumental antitruste e devem arcar com as consequências políticas de terem feito ouvidos moucos aos que detêm o poder. E essas consequências podem ser graves, indo desde incômodos contingenciamentos orçamentários até a infernal convivência com um Legislativo em "pé de guerra".

O fato é que não há uma forma institucionalizada para que a "política industrial" possa permear o mundo da defesa da concorrência, sem causar distúrbios. Há países que contemplam instrumentos para isso (por exemplo, atribuindo ao governo o poder de mitigar decisões do órgão de concorrência por questões de interesse nacional), mas onde eles existem não costumam ser usados, porque seu uso pode avacalhar por completo a política de concorrência e o ônus político é grande.

Talvez não haja meios de resolver esse problema e a única solução seja mesmo a posição um tanto autista de ignorar as influências políticas e tratar a defesa da concorrência como se fosse ela o único Deus verdadeiro.

Mas que as influências políticas produzem seus efeitos ninguém é capaz de negar. Ou será que as rigorosas autoridades americanas deixariam de aprovar o caso Boeing/McDonald Douglas?

Como bem disse este blog um dia desses, o problema não é ter campeões nacionais, mas quem escolhemos para sê-los.

Leonor Cordovil. A resposta a este questionamento pode parecer contraditória em relação à minha resposta ao primeiro questionamento – mas não é.

Tenho medo de argumentos como “lançamento da empresa como um player mundial” e “crise econômica força a aprovação”, mas acho que a análise antitruste não deve se distanciar da realidade econômica. Os critérios usuais de análise são fundamentais para o exame antitruste, mas concordo que a teoria pura de Chicago merece ser completada por outros valores.

O problema está, talvez, no balanço entre estes valores e os critérios usuais de análise.

Citemos, como fonte histórica, o caso Ambev. Nele, foram considerados emprego, lançamento internacional de uma empresa brasileira, desenvolvimento de uma empresa nacional. Contra tais valores estavam sérias restrições concorrenciais e dúvidas sobre a eficiência distributiva, posteriormente considerada no caso Garoto. Respostas diferentes para casos contíguos. Contradição? Não. Um dos princípios basilares do Direito Econômico é a dinamicidade. O desenvolvimento econômico pressupõe que a ação do Estado (decisão administrativa) se adapte ao caminho escolhido pela comunidade (a tal da política econômica). Não se pode congelar o Direito Econômico, aplicando-se regras estanques, que não possam sofrer retoques de realidade. O Direito contribui para o desenvolvimento se, e apenas se, enxerga esta realidade.

Priscila Brolio Gonçalves: A lei brasileira já contém mecanismos que permitem ao CADE incluir o argumento do desenvolvimento econômico na análise antitruste. Na minha leitura, o art. 54, §1º, letra ‘c’ da Lei 8884/94 trata da eficiência econômica e do desenvolvimento em sentido estrito, mas o §2º do mesmo artigo permite que a autoridade considere argumentação relacionada ao desenvolvimento em sentido amplo ao tratar do “motivo preponderante da economia nacional e do bem comum” como razão para aprovação da operação. A própria lei restringe muito as hipóteses de cabimento desse argumento, ao dispor que devem estar presentes três condições do parágrafo anterior e que em nenhuma hipótese o consumidor ou usuário final deve ser prejudicado. Mas o argumento é permitido, pode ser explorado de forma inteligente pelas partes e não deve ser desprezado pelas autoridades.

Dito isso, há uma questão mais ideológica, sobre a possibilidade de conflito entre os preceitos que orientam a análise antitruste de concentrações (incluindo a eficiência) e a ideia de desenvolvimento econômico. Na minha opinião, não existe conflito (nem mesmo em tese), pois acredito que a concorrência traz desenvolvimento, e a sua falta somente gera perdas para a sociedade como um todo. Não me refiro à concorrência como (necessariamente) a pluralidade de agentes econômicos no mercado. A “concorrência monopolista” (ou “schumpeteriana”) também entra nessa categoria. Nesse contexto, a análise bem feita de concentrações contribui para o desenvolvimento econômico, ao separar entre as operações nocivas e aquelas que não têm o condão de gerar prejuízos (mesmo nos casos de estruturas concentradas). É claro que sempre haverá erros, pois a análise é geralmente perspectiva, mas a incidência destes pode ser reduzida com o crescente estudo dos efeitos das decisões do CADE sobre o mercado.

Edgard Pereira: A "eficiência antitruste" é um meio, não um fim em si mesmo. O objetivo da institucionalidade antitruste é defender os agentes econômicos, consumidor em especial, do exercício abusivo de poder de mercado, tanto repressiva quanto preventivamente. Limita-se, em grande medida, a "prevenir" e "vigiar" o comportamento das empresas em estruturas de mercado existentes. O desenvolvimento econômico dá-se, primordialmente, pela ruptura de estruturas existentes, criação de novos setores econômicos, novos métodos de organização da produção, novos produtos. Para resumir em uma palavra, o desenvolvimento econômico decorre do investimento, nas suas mais diferentes formas. A atual metodologia adotada pelo CADE e demais órgãos de instrução não dá conta dessa variável chave: investimento. Por mais que esse tema apareça aqui e ali nos processos, esse comparecimento é essencialmente retórico. A metodologia de análise atualmente adotada é conceitualmente estática: resume-se a avaliar o comportamento dos preços e quantidades pré e pós fusão, em mercados relevantes específicos. Não há um método para capturar os incentivos ao investimento resultantes de uma fusão ou associação. E não é porque não haja instrumental analítico para isso. A literatura econômica, de qualquer matriz teórica, é pródiga em análises e modelos que tratam do processo de investimento. Provavelmente essa carência analítica do CADE deriva-se do fato de que essa preocupação com o desenvolvimento seja menos relevante, por definição, nos países desenvolvidos, fonte básica da literatura econômica e do arranjo institucional da defesa da concorrência nesses países, consolidados nos “guias de análise” lá desenvolvidos e aqui adotados. Tratar dessa questão me parece o desafio mais importante e urgente a ser enfrentado pelo modelo brasileiro de defesa da concorrência.

Amadeu Ribeiro. Creio que os critérios usuais são suficientes e não acredito em trade-off entre concorrência e desenvolvimento econômico. Para que tenhamos desenvolvimento é necessário que a lei concorrencial seja aplicada sem ressalvas. Ela é um dos pilares da formação de um ambiente econômico livre, sem o qual é difícil ter desenvolvimento. Ou seja, permitir a concentração econômica sob a crença de que ela nos trará desenvolvimento seria um equívoco.

Entrevista

Após um ano à frente do IBRAC, Dr. Mauro Grinberg concedeu essa "entrevista", pela qual agradeço de público.

1. Dr. Mauro, qual o balanço da atuação do IBRAC nesse primeiro ano de sua presidência?

Acho que o balanço é excelente. Tivemos o incremento das atividades, já alcançamos Minas Gerais (em convênio com a Faculdade de Direito da UFMG e com a Faculdade Milton Campos) e o Distrito Federal (em convênio com a UNB) e, no Rio de Janeiro, tivemos atividade conjunta com a UFRJ (além da UERJ e da PUC). Além disso, passamos a elaborar estudos críticos, como forma de cooperação institucional; já temos pronto o estudo sobre o programa de leniência e está em fase final o estudo sobre o formulário eletrônico (este em cooperação com a OAB/SP). Mais do que tudo, a gestão tem a participação de vários colegas, a maioria de valores novos; isso nos mostra o futuro não só do IBRAC como também do direito da concorrência no Brasil.

2. O IBRAC, entre suas várias frentes de atuação, tem concedido um tratamento estanque (na minha opinião) a duas áreas que se comunicam: defesa da concorrência e defesa comercial. Essa questão, inclusive, foi abordada em uma das mesas do Seminário Internacional de Defesa da Concorrência, realizado recentemente. Pergunto: o IBRAC não poderia contribuir para a comunicação mais harmônica, digamos, entre essas duas matérias?

O tratamento estanque dado ao direito da concorrência e à defesa comercial é antigo. A sua permanência nessa gestão decorre, em parte, da falta de provocação e, em outra parte, do meu próprio viés, já que minha posição pessoal é a de que se trata de áreas estanques mesmo. Mas tomo a pergunta como uma provocação (no melhor sentido do termo) e, reconhecendo a polêmica, estou disposto a levá-la à Diretoria e ao Conselho para inclusão em próximos eventos.

3. O CADE iniciará 2009 com uma composição bastante renovada. Do seu ponto de vista (não do IBRAC), há perspectivas de mudanças? Quais são suas expectativas?

Sempre que ocorrem mudanças – e neste caso a mudança é de cinco num total de sete – há perspectivas de novos entendimentos. Como existem agora cinco advogados, a primeira perspectiva é a de uma atenção maior nas questões processuais, que no fundo representam o devido processo legal.

Entrevista

Em homenagem a Lei 8.884/94, que hoje faz aniversário, cinco dos maiores especialistas em defesa da concorrência fazem suas reflexões sobre a proposta de mudança do regime de controle de atos de concentração. Agradeço-os pela simpatia.

Para aqueles menos familiarizados com o tema, o controle de aquisições e fusões atualmente é exercido a posteriori, ou seja, como regra geral, as empresas têm liberdade para dispor dos ativos enquanto aguardam a decisão do Cade. Porém, encontra-se no Congresso projeto que introduz o controle prévio de atos de concentração. As empresas não poderiam formalizar atos societários, por exemplo, que levassem a termo a aquisição ou a fusão, enquanto não houvesse a decisão do Cade. De acordo com as informações disponíveis, esse prazo poderia se estender a até 180 dias.

Nossos especialistas responderam especificamente à seguinte pergunta:

Na sua opinião, essa mudança é positiva? O chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) está preparado para ela?

Aurélio Marchini Santos (Levy e Salomão Advogados):
Em teoria, o controle prévio de atos de concentração é positivo, sobretudo por reduzir substancialmente os riscos de danos ao mercado enquanto não há decisão final do CADE sobre uma determinada operação. A sistemática de controle prévio também cria incentivos positivos para os particulares realizarem avaliação anterior à conclusão da operação dos efeitos concorrenciais - podendo tentar minimizá-los desde a origem - e cooperarem intensamente com as autoridades para o convencimento sobre as condições de aprovação de um determinado ato - visto que não podem concluí-lo antes da aprovação concorrencial. A introdução dessa sistemática simultaneamente à alteração profunda do CADE e da própria obrigação de comunicação de atos de concentração prevista no mesmo projeto de lei embute riscos substanciais de ser predominantemente negativa. Não é possível saber se o CADE resultante terá condições, materiais e humanas, de se desincumbir dessa função em tempo razoável, criando risco de atrasos ou mesmo de deterioração da qualidade das análises e decisões. Como qualquer mudança profunda, a instituição de controle prévio exigirá também um período longo de aprendizado. Se realmente implementada a reforma proposta pelo Executivo, seria fundamental adiar a entrada em vigor do controle prévio de atos de concentração para um momento em que o CADE estiver novamente estruturado e devidamente aparelhado.

Gianni Nunes de Araujo (Franceschini e Miranda Advogados):
Sim, na minha opinião a notificação prévia de Atos de Concentração é positiva, principal e logicamente porque afasta a possibilidade de negativa tardia pelo órgão concorrencial, ou seja, de determinação de desinvestimento muito tempo após a assunção efetiva do negócio pelo adquirente. Ademais, tal exigência, obriga as partes (principalmente, ao órgão público) a aperfeiçoarem a instrução e apreciação do Ato. Por outro lado, o SBDC não está hoje preparado para a notificação prévia, pois não há (i) suficiente pessoal treinado e habilitado para tanto, (ii) normas regulamentando a partir (ou na expectativa) de quais fatos ou atos deve se dar a notificação prévia, bem como (iii) um sistema inteligente de informação entre os órgãos que o compõem ou mesmo (iv) um banco de dados confidencial das empresas/setor, para colaborar na apreciação.

Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto (Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados):
Sou contrário ao controle prévio de atos de concentração na forma proposta no atual Projeto de Lei em discussão no Congresso Nacional. Para ser efetivo e eficiente o controle prévio demanda não só estrutura e aparelhamento dos órgãos públicos competentes, mas também mudança na nossa cultura jurídica, para abrirmos mão de intervenções e controles “de terceiros” dos atos de concentração em análise. Do Projeto de Lei constam diversas possibilidades de intervenção no processo pelo Tribunal Administrativo, Ministério Público, SEAE, terceiros interessados etc. Na sistemática dos procedimentos proposta, e de tradição no direito brasileiro, não haverá processo administrativo suficientemente ágil que garanta ao agente econômico análise competente, ágil e prévia de um ato de concentração que apresente um mínimo de complexidade, ou cujo mercado seja desconhecido para as autoridades. E aqui mais uma dificuldade – não teremos estudos e análises de mercado suficientes e atualizadas que permitam aos agentes públicos avaliar as informações trazidas pelos requerentes do ato, e a conseqüência fatal será o pedido de mais informações, ou o decurso de prazo. A análise prévia deveria vir acompanhada de garantia de aprovação automática da aprovação por decurso de prazo, sem possibilidades de intervenção de terceiros, e com autorização expressa para que o agente público deixe transcorrer o prazo sem ameaças de punições - exatamente o contrário do que consta no Projeto de Lei, ao menos da última versão que li. Sejamos realistas: não vamos abrir mão de intervir em processos administrativos, da publicidade dos atos administrativos, dos recursos administrativos, da intervenção do Ministério Publico, de nos cercarmos, enfim, de possibilidades de revisão, avocação de processos, enfim, do controle sobre o agente público que irá decidir. O Projeto de Lei em discussão, e a complexidade dos procedimentos, é a demonstração disso. Por outro lado, não acredito no correto e tempestivo aparelhamento dos órgãos públicos, na necessária contratação e formação dos técnicos, ainda que previstos em lei. Basta ver a situação geral da Administração Pública – verbas contingenciadas, salários baixos, cargos vagos etc. E sem uma burocracia competente e recursos suficientes, a sistemática de controle prévio será apenas mais um empecilho à realização de negócios no já complexo sistema legal brasileiro.

Sérgio Varella Bruna (Lobo & De Rizzo Advogados):
O regime de notificação prévia pode ser positivo ou desastroso, dependendo de como vier a ser implantado. A rigor, um sistema prévio contribuiria para a eficácia das decisões do CADE, pois a experiência recente tem demonstrado que as decisões do órgão, quando contrárias às operações, podem ser questionadas na justiça, prolongando-se a discussão por um longo período. Nessas circunstâncias, o controle de atos de concentração não atende aos fins para os quais foi instituído. Por outro lado, se houver controle prévio sem um sistema de aprovação tácita efetivo, muitas operações poderão ficar aguardando decisão das autoridades para que possam ser concluídas, o que seria um mal maior do que termos um sistema de controle ineficaz. Não acredito que o SBDC conte com os recursos necessários à instituição do controle prévio. O que é pior, há risco de que a discussão do projeto de lei se dê de modo desvinculado daquela relativa à entrega dos recursos ao Sistema, correndo-se o risco de criação do controle prévio antes de que sejam dados aos órgãos recursos suficientes. Por isso, acho que a entrada em vigor do regime, se adotado, deveria ser condicionada a algum critério objetivo relacionado à entrega efetiva dos meios necessários ao exercício do controle prévio. Por exemplo, o sistema somente poderia entrar em vigor alguns meses após o provimento dos cargos que seriam criados no CADE, conforme o texto do projeto hoje em discussão no Congresso. É importante levar ao Congresso as preocupações da sociedade civil, pois há risco de que a emenda acabe saindo pior do que o soneto.

Tito Amaral de Andrade (Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados):
Do ponto de vista conceitual sou amplamente favorável ao sistema de notificação prévia pois entendo que é a maneira mais adequada de se fazer o controle estrutural em Atos de Concentração. Acredito que o nosso sistema atual não atende de forma eficiente a análise das operações mais complexas, ou seja, exatamente as mais suscetíveis de gerar algum impacto negativo na concorrência. A profusão de APROs* nos últimos anos é uma prova cabal da inadequação do atual sistema.
Por outro lado, acredito que o SBDC não está preparado e não dispõe da agilidade que esta forma de análise demanda. Em outras palavras, entendo que deveríamos vincular a entrada em vigor do novo sistema a duas condições prévias: (i) existência de recursos para o SBDC de forma que haja uma estrutura minimamente capaz de atender o fluxo de operações (ii) treinamento adequado de todo o pessoal. Caso contrário poderemos viver o pior dos dois mundos.

* Acordo de Previsão de Reversibilidade da Operação. No atual sistema, como regra, as empresas têm liberdade para gerir seus negócios após a notificação do Ato de Concentração, a menos que seja celebrado um APRO, isto é, um acordo com o Cade, prevendo certas limitações àquele direito. Os APROs têm sido celebrados em Atos de Concentração considerados complexos (nota do editor).

Entrevista

Três perguntas para Alessandro Oliveira, coordenador do Núcleo de Estudos em Competição e Regulação do Transporte Aéreo, do Instituto Tecnológico de Aeronáutica (ITA):

1. A "proposta" de liberalização da participação de capital estrangeiro em empresas aéreas nacionais, atualmente restrita legalmente a 20%, tem sido mencionada com freqüência na imprensa. Qual sua opinião sobre isso?

Aumentar os limites de participação estrangeira significa aumentar a contestabilidade no setor, ou, em outras palavras, significa incrementar a concorrência potencial nos mercados aéreos domésticos - maior participação de capital estrangeiro significaria que novas empresas podem ser constituídas com novo capital, e pleitear acesso ao mercado. Do ponto de vista do bem-estar do consumidor, isso é positivo.

Haveria também um fortalecimento das incumbentes, via maior possibilidade de investimento estrangeiro, e melhoria da governança corporativa, transparência das gestões etc. Esse é um fator que, aliás, já vem sendo alavancado ultimamente, independente dessa regra. Tam e Gol têm buscado alavancagem de financiamento internacional (e inclusive competindo por ele). Uma alteração de regra acentuaria essa corrida, o que, neste ponto de vista, seria bem-vista.

No limite, se essa restrição fosse demasiadamente relaxada, teríamos que o país estaria exposto à concorrência potencial de todo e qualquer capital estrangeiro e/ou companhia aérea pelo mundo afora. Penso que não deveríamos chegar a esse ponto, e portanto, dosar a regra do limite é importante. Sobretudo porque se trata de uma concessão de política externa, que deve ter contrapartidas. Além disso, em tese, a escala do mercado doméstico é muito reduzida, o que coloca as companhias domésticas em desvantagem.

2. O turismo externo para o Brasil parece ter padecido com a redução da disponibilidade de vôos para o país. Faltaram planejamento e disposição por parte do governo brasileiro no sentido de facilitar a transição das linhas operadas pela Varig para as demais empresas aéreas brasileiras? Ou, sendo mais radical, a perda com a crise da Varig pode ter superado o ônus dela decorrente?

A crise da Varig foi um evento extremamente complicado, em um período que a Anac estava recém-constituída, com envolvimento da Justiça e de uma lei de falências recente etc. O ideal seria a transição das linhas, caso a empresa de fato deixasse de operar. Na medida em que ela entra em uma regra de falência, e que a perda de alguns daqueles mercados (internacionais e domésticos) poderia comprometer a viabilidade de todo o arcabouço de proteção à empresa em dificuldade, a situação fica bem mais complexa. O quanto a perda dos slots em Congonhas inviabilizaria totalmente o processo de recuperação da Varig? É claro que esse tipo de questão gera barreiras à saída, o que é prejudicial ao mercado. Mas, uma vez que existe um ordenamento jurídico com esta intenção, o que o regulador deve fazer é inserir essa restrição no problema de maximização do bem-estar do setor.

3. Como usuário contumaz da ponte aérea Rio-São Paulo observo inúmeras vezes aviões da Tam e da Gol, por exemplo, levantando vôo simultaneamente (quase simultaneamente, é claro) com baixíssima ocupação. Operar a ponte aérea, especialmente em horários de menor movimento, em regime de consórcio não faz mais sentido econômico, com prováveis benefícios inclusive para os consumidores? Ou os ganhos advindos da concorrência podem superar a perda de eficiência operacional?

As alianças visam sempre arrefecer a concorrência e/ou promover ganhos de eficiência. No caso da concorrência, ela pode ser arrefecida com colusão tácita, ainda mais se houver fortes barreiras à entrada. Como Congonhas está "slotado" e congestionado, com certeza temos um ambiente propício para colusao. A existência de excesso de capacidade é conseqüência de um jogo entre as companhias, cujo objetivo é a liderança no mercado, além da busca pela captura do passageiros time-sensitive e por eficiência operacional (colocar o máximo de aeronaves no ar pelo máximo numero de horas possível).

Acredito, que eficiência operacional não seria o objetivo principal de uma eventual operação conjunta na ponte aérea, pois as companhias estão atualmente "vidradas" com a produtividade das aeronaves (no sentido de horas voadas, ou assentos oferecidos e não necessariamente no numero de passageiros transportados). Como a densidade de tráfego da ponte é altíssima e a demanda por traer no país já é crescente, elas não perdem tanto, em termos de produtividade, em ter um pouco mais de ociosidade em certos horários, ainda mais se isso tiver a funcionalidade de ter capacidade suficiente em caso de choques que empurrem a demanda para cima. Na ponte é melhor ter alguns assentos adicionais vazios do que ter todos ocupados e perder receitas de uma demanda adicional para a concorrência.

Entrevista

Três perguntas para Edgard A. Pereira, economista-chefe do Instituto de Estudos para o Desenvolvimento Industrial (IEDI) e sócio da Edgard Pereira & Associados (EDAP)*:

1. Considerando que grande parte do atual fluxo de divisas provém da balança comercial, quais as alternativas que o governo dispõe para induzir uma desvalorização do real?

A principal medida seria acelerar a redução da taxa de juro. O diferencial entre juro real interno e externo faz com que a remuneração dos títulos denominados em reais seja muito elevada, atraindo grande volume de investimento de curto prazo. A rigor, a taxa de juro interna não tem nem incorporado as reduções da percepção de risco dos títulos brasileiros. Como resultado, considerando a avaliação risco-rentabilidade, os títulos brasileiros estão fora do preço de equilíbrio. É fato que os saldos comerciais positivos também pressionam para baixo a taxa de câmbio. No entanto, a magnitude dos saldos – em torno de US$ 40 bilhões – não é tão elevada, relativamente ao fluxo de capitais de investimento, e menor ainda quando comparada à mobilização de recursos proporcionada pelas várias modalidades de derivativos que se beneficiam do diferencial entre as taxas de juro interna e externa.

2. Para alguém que vá sair em férias, digamos, para os Estados Unidos, o que você sugere: primeiro ou segundo semestre?

Recomendo o segundo semestre. A última reunião do Copom definiu uma trajetória de redução da taxa de juro muito suave ao longo de 2007. O mercado de câmbio está se ajustando a essa expectativa de comportamento dos juros e deve definir um patamar mais valorizado para a taxa de câmbio.

3. Qual a contribuição da chamada "defesa da concorrência" para o crescimento e o desenvolvimento econômico do país?

A defesa de concorrência é essencial para que o desenvolvimento se dê com incremento da produtividade e maior eqüidade na distribuição dos benefícios do crescimento.

--
* Meu dileto chefe.

Entrevista

Encontra-se em fase de conclusão pesquisa detalhada da chamada "economia do turismo", realizada pelo IPEA, para o Ministério do Turismo e a UERJ. A Dra. Lucia Helena Salgado e Silva, economista do IPEA, ex-conselheira do Cade e coordenadora da pesquisa, gentilmente respondeu por e-mail a algumas perguntas:

1. O turismo é usualmente caracterizado por sua capacidade de geração de renda e de emprego, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento de países com maior vocação turística. Há uma avaliação da importância do turismo para a economia brasileira?

Sem dúvida também para o Brasil é significativa a importância econômica do turismo. Os números falam por si: as atividades turísticas no Brasil geram direta e indiretamente cerca de US$ 60 bilhões, de acordo com as estimativas do WTTC (2001). Mobilizam cerca de 11 mil agentes de viagens, incluindo os corporativos, 600 operadoras turísticas com mais de 50 fornecedores de transporte aéreo, 2 mil locadoras e 18 mil meios de hospedagem, sendo 6 mil hotéis, 2 mil pousadas e 10 mil flats. 32,34% da receita cambial gerada na América do Sul em 2004 foram provenientes do Brasil, o que representou a geração de US$ 3,91 milhões de divisas para o país. Ainda, em 2003, 1.397.216 pessoas estavam empregadas em atividades turísticas no Brasil(*).

2. Quais são as principais recomendações para fomentar o turismo no Brasil?

A pesquisa procurou evidenciar os principais entraves à expansão do turismo, com base nos quais foram feitas proposições de políticas públicas. Identificou-se a ocorrência de falhas de mercado, especificamente de informação, externalidades e super-utilização de recursos não-renováveis que como tais, requerem intervenção governamental para corrigi-las ou minorá-las. Como exemplo, leis de zoneamento em municípios para ordenar a ocupação de espaços e potencializar benefícios na localização e contribuições com propósito de financiar bens públicos complementares à atividade turística (infra-estrutura ou propaganda). Também verificou-se ser necessário identificar agentes que sofrem perdas de bem-estar e agentes que se apropriam de excedente econômico para viabilizar mecanismos de distribuição que corrija a sinalização de mercado ( que leva a falhas de informação e geração de externalidades negativas).

Outras recomendações foram a revisão e consolidação do emaranhado legal na área, com a criação de um “Código do Turismo”, a exemplo do que já ocorre em países da União Européia, que estabeleça com maior clareza competências entre os entes federativos, evitando as falhas de governo, e defina o Ministério do Turismo como ente regulador do setor, capaz de expedir normas e coordenar esforços dispersos para buscar superar as falhas de mercado.

Uma recomendação importante é a atenção para a importância de se retomar investimentos nos meios de transporte e na integração modal, em particular em infra-estrutura do setor aéreo, dada sua importância na integração do país e na viabilização do acesso ao nosso território. De acordo com dados da Embratur, em 2004, do total de turistas que ingressaram no país, 74,4% se realizou por via aérea.

3. Para não fugir ao tema principal do "blog", foram identificados na pesquisa obstáculos de natureza concorrencial à expansão do turismo no Brasil?

A indústria do turismo é organizada como um oligopólio diferenciado, onde problemas de apropriabilidade dos investimentos realizados afetam as decisões dos gestores dos recursos. Este fato pode gerar trajetórias de investimento abaixo do razoável ou exploração sub-ótima de recursos. Ainda, a trajetória de ciclo de vida de bens turísticos apresenta uma dinâmica em que alguns agentes sofrem perdas de bem-estar com o processo de degradação dos destinos turísticos, enquanto outros apropriam-se do excedente econômico gerado em seus respectivos mercados de atuação.

Quanto ao transporte aéreo - imprescindível à expansão do turismo - observa-se, em certos casos, a presença de concorrência “predatória” em rotas de baixa densidade de tráfego, onde se verificam empresas que voam para poucas localidades com aviões pequenos ao lado de empresas com características e desempenho operacional de empresas nacionais, inviabilizando, muitas vezes, a operação das empresas regionais. Este fato contribui para o desabastecimento de algumas rotas, prejudicando o turismo nacional. Torna-se necessária, assim, uma Anac mais atuante no que diz respeito ao rearranjo das rotas.

(*) Alojamento Alimentação Agências, Viagens, Atividades Recreativas, Aluguel de Automóveis e Transportes rodoviário e Aéreo, dados de 2003 (MTE).

Entrevista

Gentilmente concedida por Mariana Tavares de Araújo, Juan Pérez Ferrés e Fernanda Garcia Machado no dia 17 de novembro, por e-mail. Respectivamente: diretora, coordenador geral de análise econômica e gestora governamental do Departamento de Promoção e Defesa Econômica (DPDE).

1. O Relatório de Gestão, recentemente publicado pela Secretaria, mostrou uma redução notável no tempo de instrução de atos de concentração, que no âmbito do DPDE caiu de 81 dias, em 2002, para 50 dias, em 2006 (de janeiro a maio). Quais foram os principais determinantes dessa evolução? O que é possível melhorar?

Sem nenhuma dúvida, a introdução do Rito Sumário e da instrução conjunta com a Seae foram os dois principais determinantes da redução de prazos médios de análise de atos de concentração. Por conta do Rito Sumário, casos simples, que não requerem maior preocupação concorrencial, passaram a ser concluídos em 30 dias, em média, ao passo que o processo de instrução conjunta permitiu eliminar uma parte sensível da duplicidade de tarefas que as Secretarias até então conduziam.

Ainda como resultado do esforço em agilizar a análise dos atos de concentração, a SDE planejou e desenvolveu dois sistemas de gerenciamento de dados e processos, sendo que um deles é especificamente direcionado para a análise de tais processos, na medida em que possibilitará a notificação eletrônica de atos de concentração, bem como conterá um conjunto de informações mais adequado a uma instrução mais célere.

2. Em matéria de repressão às práticas prejudiciais à concorrência, o DPDE aumentou o tempo médio de instrução, que se encontra em 2.337 dias (referente a janeiro-maio de 2006). No entanto, houve uma redução do "estoque" de processos sob investigação e vários deles, instaurados durante essa gestão, já foram enviados ao Cade. O que explica esse dicotomia?

O aumento nos prazos médios do estoque de processos administrativos, a despeito da redução no estoque, pode ser explicado por três motivos:

(i) a existência de um volume ainda grande de casos antigos, cujos prazos montam vários anos e cuja conclusão esbarra em dificuldades de instrução;

(ii) o maior rigor na abertura de novos processos, que reduz o peso destes no estoque total de casos; e

(iii) o aumento da complexidade dos novos procedimentos, em função de uma crescente judicialização das etapas investigatórias.

No que tange ao primeiro item, há um grande número de casos instaurados sob diretrizes distintas em que a instrução nas fases precedentes (procedimento e averiguação preliminar) muitas vezes sequer existiu e os fatos colhidos são inconclusivos quanto ao teor das práticas conduzidas. Como vocês devem saber, passados alguns anos da denúncia, a obtenção de novas evidências e fatos que possam concluir a investigação torna-se muito difícil, o que tem atrasado a conclusão desses casos.

Por outro lado, novos processos têm sido instaurados apenas em ocasiões onde a denúncia e a instrução apontam problemas concorrenciais pronunciados. Não por outra razão, o número de novos processos diminuiu sensivelmente, estes estão sendo concluídos com maior velocidade e a proporção de processos em que se pede condenação/restrições aumentou sensivelmente.

Por fim, cabe mencionar que, ao aumentar o rigor das investigações, vem sendo verificada uma crescente judicialização dos processos administrativos. A Secretaria tem se defrontado seguidas vezes com contestações na justiça, o que tem atrasado até mesmo fases preliminares de instrução dos processos. Ademais, de fato é de se esperar, que eliminado o estoque de casos antigos, apenas casos complexos restem no estoque, tendendo a elevar o tempo médio de conclusão desses casos. O aumento da eficiência da Secretaria, com a efetiva inclusão dos novos gestores recém contratados e a melhoria gerencial possibilitada pela implementação do novo sistema gerencial de informática, deverá ser crucial para contra-balancear esse movimento.

Assim, esperamos que, em breve, o tempo médio de instrução do estoque de processos comece a declinar.

3. Nesses quatro anos, assistimos à aplicação intensiva de métodos quantitativos na instrução tanto de atos de concentração, quanto de condutas. Qual a importância dessa contribuição para os resultados alcançados pelo DPDE? Não há uma oposição entre a técnica econométrica e a hermenêutica jurídica?

O centro de métodos quantitativos, criado em 2003, foi importante para ampliar e melhorar a capacidade de instrução de casos intrinsecamente complicados, em que é freqüente uma detalhada discussão econômica de racionalidade e incentivos de uma determinada operação ou conduta. Ao acrescentar ferramentas econômicas e criar uma interlocução com pareceristas, a SDE melhorou a compreensão da dinâmica competitiva dos setores e passou a selecionar melhor para quais práticas as autoridades da concorrência deveriam atentar. Ademais, permitiu retirar alguns procedimentos mais complexos e demorados da mão dos coordenadores dos casos, não atrasando o fluxo de processos e a celeridade de prazos de outros processos administrativos.

Sobre a segunda questão, vale destacar que o centro não perfaz apenas estudos econométricos. Uma parte sensível das questões levantadas resolve-se pelo correto enquadramento da estrutura e dinâmica competitivas de um setor ou situação. A partir desse enquadramento, pode-se optar pelo uso de instrumentos econométricos, dentre os quais alguns bastante complexos.

Nesse sentido, não verificamos uma oposição entre as duas linhas, mas sim uma clara complementaridade, em que cada técnica possui limites e virtudes, e que, se usadas em conjunto, melhoram a capacidade de análise e combate a infrações à ordem econômica por parte da Secretaria.

Entrevista

Presidente do IBRAC, Dr. Sérgio Varella Bruna, em 6 de outubro, por e-mail.

Nos dias 24 e 25 de novembro teremos o 12º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência do IBRAC.

Afora a manutenção da tradição quanto à localização dele, teremos alguma novidade? O formato dele será mantido?

No próximo seminário, teremos três painéis. O primeiro voltado para a interface existente entre as esferas administrativa e criminal das investigações de cartéis, que é um tema ainda um tanto inexplorado no meio dos advogados que militam no SBDC. O segundo abordará um tema novo, mas não menor em importância. Será destinado à discussão do relacionamento entre concorrência e regulação no Sistema Financeiro. Para ele, estamos convidando as autoridades da área, pedindo-lhes que nos contem as novidades que, sabemos, virão por aí. Finalmente, estamos planejando algo novo para o último painel, que é fazer uma mesa redonda com os conselheiros do CADE, para discutirmos a algumas questões polêmicas e as tendências da atual jurisprudência do Conselho. Vale conferir.

Algum avanço na tramitação no Congresso do projeto de reformulação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência? Com a eleição de novos deputados e senadores voltamos ao início?

Com o ano eleitoral, a tramitação do projeto ficou para segundo plano. Ainda não foi formada a comissão especial criada para examinar a questão. Por isso, somente na próxima legislatura é que a questão deverá ter andamento, mas isso certamente dependerá da eleição que se aproxima. Se a oposição vencer, aí talvez o novo Governo queira dar a sua própria marca ao projeto apresentado ao Congresso. De todo modo, o IBRAC realizou vários encontros para a discussão do projeto de lei e pretendermos dar nossa contribuição ao aprimoramento do atual texto, caso o tema avance. De um modo geral, acho que a sociedade brasileira já está madura para esse debate.

Com as eleições, qualquer que seja o novo Presidente da República, quais os grandes desafios para 2007, especialmente, nas esferas de atuação da SDE e da Seae?

Os desafios continuam sendo os de sempre. Aparelhar melhor os órgãos que lidam com o tema, com mais recursos e pessoal qualificado. Além disso, há espaço para aprimoramento institucional, como a revisão da legislação. Nesse campo, uma parte depende do Congresso, mas as regras de caráter infra-legal podem ser aprimoradas no âmbito administrativo. Muito já foi feito, mas talvez haja espaço para fazer algo mais. O IBRAC pretende contribuir com sugestões. Quanto aos recursos, um aporte maior depende não só da situação fiscal do Governo Federal como um todo, mas também do grau de prioridade que o Governo dará à defesa da concorrência. Esperamos que essa prioridade aumente, para que não se percam os importantes avanços que obtivemos durante a gestão dos atuais integrantes do SBDC.