A Secretaria de Direito Econômico tem realizado, com a anuência do poder judiciário, buscas e apreensões em investigações, sobretudo, de supostos cartéis. O problema - questão central do artigo - reside na utilização desse expediente ainda em fase de Averiguação Preliminar, isto é, quando os indícios de infração à ordem econômica não são suficientes para a instauração de Processo Administrativo.
Esclarece a autora: medidas cautelares, nos termos do artigo 798 do Código de Processo Civil, podem ser deferidas quando houver o fumus boni iuris e o periculum in mora (tradução: presença de fortes indícios de infração à ordem econômica).
Aí está o paradoxo: solicitar (e obter) medida de exceção em investigações que nem foram alçadas à condição de Processo Administrativo, cuja formalidade confere oportunidade de defesa às empresas envolvidas. Para a autora:
"Não se justifica a flexibilização do direito ao contraditório e à ampla defesa para a proteção da livre concorrência quando é perfeitamente possível aguardar-se a instauração de um processo administrativo e a defesa dos acusados para, só então, e havendo necessidade, se recorrer à busca e apreensão. Isto porque, se houvesse de fato evidências contundentes de uma infração à ordem econômica a reclamar uma pronta reação das autoridades, haveria indícios suficientes para instaurar imediatamente um processo administrativo, dispensando-se averiguação preliminar."
Excelente postagem! Concordo inteiramente com a autora e sugiro a leitura de outro bom artigo publicado no Valor de autoria de José Lima e Rodrigo Dall'Acqua sobre a inconstitucionalidade do acordo de leniência. Segundo esses autores, a ilegalidade do acordo é evidente, pois a SDE e o CADE não integram o Poder Judiciário e portanto não poderiam julgar questões penais (como a extinção da punibilidade no crime de cartel, que, inclusive está tipificado em lei federal). Boa discussão essa...
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