Novas Regras para Infrações da Ordem Econômica

O substitutivo ao projeto de lei que reformula o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) trouxe também* algumas mudanças quanto ao tratamento das infrações da ordem econômica. A estratégia, no entanto, parece ter sido a de alterar o menos possível o texto da Lei 8.884/94.

Ressalvo mais uma vez minha incompetência para interpretar e comentar o texto proposto.

Infrações da Ordem Econômica

Foi mantida, por exemplo, a definição confusa e redundante de infração da ordem econômica, como atos sob qualquer forma manifestados, ainda que não sejam alcançados, que limitem ou falseiem a livre concorrência ou a livre iniciativa ou que deles resultem ou possam resultar o domínio do mercado relevante, o aumento arbitrário dos lucros ou o exercício de forma abusiva de posição dominante.

Existe um "e" ao final do inciso III do art. 35 que precisa ser suprimido, caso contrário os efeitos previstos não seriam alternativos.

Se não puder causar prejuízo à concorrência ou ao mercado, um ato que limite a livre iniciativa é uma infração da ordem econômica? Infringi-la não se equivale a abusar de posição dominante, o que faz a definição tautológica? As perguntas podem parecer escolásticas. Também é verdade que as respostas podem estar na doutrina e na jurisprudência, embora, neste caso, sujeita sempre às interpretações dissonantes. De qualquer modo, são dúvidas que têm lá sua razão de ser.

O substitutivo inova ao substituir os §§2º e 3º do artigo 20 da 8.884, que definiam posição dominante. Com a nova redação "[p]resume-se existir posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateralmente as condições de mercado".

Afora a contradição (grupo de empresas ... unilateralmente) e embora tecnicamente correto, o texto requer um juízo de valor que é justamente o objeto da investigação. Como se trata de uma "presunção", o critério é muito pouco esclarecedor e, nesse sentido, inferior ao do texto em vigor, qual seja, participação de 20% no mercado relevante.

As condutas que tipificam as infrações da ordem econômica, previstas no art. 21 da 8.884, foram basicamente mantidas, inclusive o polêmico inciso XXIV (XXI no substitutivo), que trata da imposição de preço excessivo ou aumento sem justa causa do preço de bem ou serviço como infração da ordem econômica.

Resquício do controle de preços pelo CIP. Numa leitura literal, seria possível afirmar que se proíbe qualquer aumento de preço não justificado pela variação dos custos (aumento arbitrário de lucros). Os preços variam por inúmeros fatores (entre os quais a própria variação da demanda!) e é difícil, para dizer o mínimo, comparar o preço efetivamente praticado com o preço de equilíbrio em um mercado competitivo, que é a medida conceitualmente correta de "preço abusivo".

O substitutivo esclareceu finalmente qual a base de cálculo sobre a qual incide a multa aplicável: de 1% a 30% do faturamento bruto obtido no mercado relevante em que ocorreu a infração (e não sobre o faturamento bruto da empresa como um todo).

Processual

São esses os três tipos de procedimentos (mantidos) de investigação:

I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infração da ordem econômica (ex-procedimento administrativo);
II - inquérito administrativo para apuração de infração da ordem econômica (ex-averiguação preliminar);
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações da ordem econômica (ex-processo administrativo).

O primeiro destina-se a apurar "se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência" e as diligências realizadas devem ser concluídas em trinta dias. O segundo, de natureza inquisitorial, destina-se à "apuração de infrações à ordem econômica" e deverá ser concluído em cento e oitenta dias (prazo prorrogável por mais sessenta dias).

Ambos podem ser instaurados de ofício pela Superintendência-Geral (SG) ou mediante representação de terceiros e podem tramitar com sigilo a critério da SG. Esta poderá instrui-los nos termos do artigo 15 (o certo deve ser artigo 13, que trata do requerimento de informações, realização de inspeções, solicitação junto ao poder judiciário de mandado de busca e apreensão etc), decidindo pelo arquivamento deles sem ter que recorrer de ofício ao Cade (Tribunal), que pode, no entanto, avocar o inquérito administrativo arquivado.

O que há de destaque?

- O estabelecimento no texto legal da competência da SG para, por exemplo, realizar inspeção na empresa investigada ou solicitar mandado de busca e apreensão em sede de procedimento preparatório e inquérito administrativo;

- A competência da SG para arquivar inquérito administrativo e a correspondente faculdade do Tribunal para avocá-lo.

- O estabelecimento de prazos máximos a serem observados para conclusão dos respectivos procedimentos. No entanto, não está dito se esses prazos poderão ser interrompidos.

O processo administrativo (III) deve garantir ampla defesa ao(s) acusado(s). Não há prazos previstos para sua conclusão e a decisão da SG, qualquer que seja ela, será necessariamente submetida ao escrutínio do plenário do Tribunal, como é feito atualmente. O Conselheiro-Relator pode determinar que a SG promova diligências complementares.

Estranho que não o faça diretamente, como é hoje.

Compromisso de cessação e leniência... Merecem outro "capítulo".

* Veja também "Novas Regras para Atos de Concentração" clicando aqui.